A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por unanimidade, afetar ao rito dos recursos repetitivos a discussão sobre a possibilidade de exclusão do ICMShttps://www.jota.info/tributos/pis-cofins da base de cálculo dos créditos de PIS/Cofins na aquisição de produtos. O julgamento ainda não teve Tema cadastrado e não há data prevista para ocorrer. O relator dos repetitivos é o ministro Paulo Sérgio Domingues.
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A discussão teve início com a edição da Lei 14.592/2023, que passou a vedar o creditamento de PIS e Cofins sobre o ICMS não recuperável nas aquisições. Tratou-se de uma mudança motivada pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 69 (Tese do Século), que retirou o ICMS da base de cálculo das contribuições na saída de mercadorias.
Recentemente, o STF decidiu não reconhecer a repercussão geral de um recurso que discutia o tema. O relator, ministro Luís Roberto Barroso, entendeu que a tese tem natureza infraconstitucional, por depender da interpretação de normas como a MP 1.159/2023 e as Leis 14.592/2023, 10.637/2002 e 10.833/2003.
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Os contribuintes argumentam, no STJ, que o julgamento do Supremo se restringiu às operações de venda e, por isso, não pode ser automaticamente estendido às aquisições. Alegam que, para o comprador, o ICMS destacado na nota fiscal representa um custo efetivo, razão pela qual sua inclusão na base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins deve ser mantida em respeito ao princípio da não cumulatividade.
A jurisprudência da Corte nesse sentido é desfavorável aos contribuintes, embora os colegiados tenham se pronunciado poucas vezes sobre o tema. O STJ decidiu no Tema 1231 que o ICMS-ST não gera direito a crédito de PIS/Cofins.
Para o advogado tributarista Carlos Amorim, sócio do Martinelli Advogados, ambos os temas precisam ser lidos conjuntamente, especialmente em razão do vínculo com o Tema 69 do STF. Segundo ele, a Lei 14.592/2023, que deu origem à atual discussão no STJ, foi além do que decidiu o Supremo ao excluir o ICMS não apenas da base de cálculo do débito das contribuições, mas também da base de crédito.
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Amorim acredita que o raciocínio adotado no Tema 1.231 pode “ecoar” na discussão sobre o ICMS ordinário. Ainda assim, ressalta que há diferenças relevantes, como a definição do que compõe o “valor do item” para fins de creditamento e o fato de que o ICMS próprio, destacado na nota, representa custo de aquisição.
Os recursos que versam sobre a discussão tramitam como REsps 2.150.097, 2.150.894 e 2.151.146.
