No último dia 18 de agosto, a Superintendência Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (SG/Cade) instaurou processo administrativo contra as associações e empresas integrantes do Grupo de Trabalho da Soja (GTS), que são signatárias do acordo conhecido como moratória da soja, e impôs também uma medida preventiva que suspende os efeitos do acordo e impede o compartilhamento de informações que viabilizam sua execução.
A acusação objeto de investigação é a prática de cartel, tradicionalmente conhecida como o mais grave ilícito antitruste, passível inclusive de sanção na esfera criminal.
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A moratória da soja surgiu num contexto de aumento expressivo do desmatamento da floresta amazônica em função da expansão da fronteira agrícola. Trata-se de um compromisso voluntário entre compradores de soja brasileira – notadamente grandes tradings internacionais – associações ambientalistas e associações empresariais que estabelecia que os signatários não mais comercializariam soja proveniente de regiões desmatadas do bioma amazônico após outubro de 2006.
Conforme explicaram as próprias representadas ao Cade, a moratória se baseia em três pilares fundamentais: (i) o monitoramento contínuo da produção de soja tanto por meio de imagens de satélite como de verificação de campo; (ii) a responsabilização das empresas signatárias pelo efetivo bloqueio de produtores irregulares; e (iii) ações corretivas e educativas junto aos produtores para promover a regularização e a conscientização ambiental.
A governança fica a cargo do Grupo de Trabalho da Soja, composto por representantes dos signatários da moratória, que toma as decisões por consenso e contrata uma entidade independente para fazer o monitoramento do desmatamento e uso do solo na região amazônica e também a fiscalização do cumprimento do acordo pelas signatárias por meio de auditorias.
Informações das auditorias indicam que após a implementação do compromisso houve queda expressiva nas taxas de deflorestamento das áreas de conservação e praticamente não houve comercialização de soja proveniente de área desmatada.
Essa iniciativa de autorregulação ambiental entre empresas foi, contudo, entendida pela SG/Cade como um cartel de compra do tipo hardcore em função do seu grau de institucionalização. A SG/Cade justificou sua atuação afirmando que “as empresas signatárias do acordo – que são concorrentes na aquisição e na exportação do insumo – e as associações por elas integradas, estão utilizando a Moratória da Soja com o objetivo de impor uma autorregulação privada para tutelarem, em conjunto, a oferta de soja por parte dos produtores, sendo que inexiste qualquer previsão legal que atribua tal direito aos concorrentes ou às referidas associações”. (grifos nossos)
É dizer, paradoxalmente, a transparência e a publicidade que regeram a implementação da moratória da soja foram lidas como um indicativo de sua maior gravidade. Na visão do órgão antitruste, a moratória equivaleria a um daqueles acordos anticompetitivos entre concorrentes feitos com o objetivo de dividir mercado e aumentar os preços.
A justificativa para isso seria o fato de que as signatárias, sendo concorrentes na aquisição da soja e na sua exportação, estariam “tutelando” a oferta da soja por parte dos produtores. Em se tratando de um cartel hardcore, a ilicitude da prática independeria, inclusive, da análise da produção real de efeitos anticompetitivos.
Contudo, a nota técnica de instauração do processo administrativo, pelo menos em sua versão pública, não traz evidências de qualquer conduta coordenada entre as empresas para além do compromisso voluntário de não aquisição de soja de áreas desmatadas. Não bastasse isso, em função do enquadramento da moratória como um cartel hardcore, também não apresenta nenhuma análise sobre potenciais efeitos anticompetitivos dessa iniciativa de autorregulação ambiental. Tal postura não nos parece a mais adequada.
Cartéis de compra são um problema concorrencial porque são acordos anticompetitivos por meio do qual empresas criam artificialmente um poder de monopsônio (passa a haver apenas um comprador ao invés de vários) e trocam informações concorrencialmente sensíveis que lhes permitem alterar variáveis competitivas (por exemplo: preço de compra de insumos).
Não parece ser esse o caso da moratória da soja, que na sua essência trata, novamente, da adoção voluntária de um standard mais rigoroso para a compra de soja com vistas a reduzir o desmatamento.
Mais que isso, a Moratória da Soja é um acordo conhecido, referendado e incentivado pelo Poder Público, por diversos mandatos, desde o seu estabelecimento. Ainda que de fato não se trate de uma norma legal, na medida em que seu surgimento não se deu por força de lei, tem todas as características de uma regulação chancelada pelo Estado – naquilo que em certos casos se costuma chamar autorregulação regulada. Não por outra razão, o Ministério do Meio Ambiente manifestou preocupação com a decisão da autoridade antitruste.
Além disso, o próprio Cade, em casos anteriores, já havia sinalizado ao mercado que concorrentes podem colaborar em matéria de sustentabilidade, tanto no que diz respeito ao estabelecimento de standards voltados a atingir objetivos de sustentabilidade (Ato de Concentração 08700.009905/2022-83) como no que tange à implementação de atuação conjunta para lidar com disposição de resíduos (Consulta 08700.004130/2024-11).
Nesses precedentes, a cooperação entre concorrentes em matéria ambiental não foi equiparada a um ilícito pelo objeto. Pelo contrário: o Cade analisou os potenciais efeitos da cooperação pretendida e ponderou riscos envolvidos na troca de informações concorrencialmente sensíveis, sinalizando balizas que devem ser observadas para garantir a licitude desses arranjos à luz da Lei de Defesa da Concorrência.
O fato de, no caso da moratória da soja, a cooperação estar relacionada à limitação da aquisição de um produto, não tem o condão de, por si só, transformar essa iniciativa de autorregulação ambiental em um cartel. Dizer o contrário seria dizer que todo grupo de compras entre concorrentes para a aquisição de um dado produto em condições mais vantajosas deveria ser tratado como um cartel, o que não corresponde nem à realidade do mercado, nem à prática decisória do próprio Cade ou de autoridades concorrenciais estrangeiras.
O argumento aqui não é o de que iniciativas ambientais devem ter imunidade antitruste por sua natureza. Nos poucos precedentes em que se debruçou sobre a matéria o próprio Cade já deixou claro que não é esse o caso.
Acordos de cooperação entre concorrentes com objetivos de garantir sustentabilidade podem sim ter impactos anticompetitivos que precisam ser analisados (e há um grande debate em curso sobre como sopesar benefícios ambientais e prejuízos à concorrência e a quem caberia essa tarefa). Não é isso, contudo, o que está em debate no caso da moratória.
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A moratória da soja poderia ser um ilícito anticoncorrencial caso tivesse seus efeitos negativos na concorrência demonstrados. Isso poderia ocorrer, por exemplo, caso o acordo envolvesse a troca de informações concorrencialmente sensíveis, fato que chega a ser mencionado pela SG na sua nota técnica, porém sem que fique claro que informações sensíveis estariam sendo trocadas nem como essa troca se daria.
Poderia, ainda, ser um ilícito caso se verificasse que o pretenso objetivo divulgado de controle de variáveis sobre sustentabilidade é uma fachada para acordos anticompetitivos sobre preços, quantidades, divisão de clientes etc., como é praxe se verificar em condutas de alguma forma facilitadas por associações. Novamente, no entanto, não há nos autos qualquer evidência nesse sentido.
Parece bastante problemática, portanto, a equiparação de uma iniciativa desse tipo a um cartel. Não parece fazer sentido tratar um acordo de autorregulação ambiental amplamente conhecido e chancelado pela própria administração como um cartel hardcore e desprezar a necessidade da análise concreta de seus efeitos no mercado, sobretudo quando isso é feito tendo em vista, em grande medida, apenas o grau de institucionalização e publicidade da iniciativa, elementos que deveriam conferir legitimidade à iniciativa e não o contrário.
