Por voto de qualidade, a 2ª Turma da 3ª Câmara da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) manteve a cobrança de IOF câmbio sobre aportes realizados pela JP WhiteFriars — veículo do grupo JP Morgan — ao classificar a operação como estruturada para ingressar recursos no país com alíquota reduzida, supostamente disfarçando um investimento de renda fixa como renda variável.
A turma também excluiu R$ 3,5 bilhões da base de cálculo do imposto por entender que, em relação a essa parcela, não ficou comprovado que os valores haviam sido direcionados a aplicações com retorno previamente definido.
A operação teria seguido o seguinte fluxo: o JP WhiteFriars trouxe recursos ao Brasil, travou o câmbio com contratos futuros dedólar, comprou ações em bolsa e alugou os papéis ao fundo Atacama. O fundo vendeu essas ações no mercado, aplicou os valores em títulos públicos e comprou derivativos como proteção. Assim, a rentabilidade líquida dos títulos, descontado o pagamento do aluguel, retornava ao JP WhiteFriars.
Para o fisco, esse fluxo configurava uma estrutura montada com o objetivo de disfarçar um investimento em renda fixa, sujeito à alíquota de 6%, como se fosse renda variável beneficiada à época pela alíquota zero. A fiscalização entendeu que a operação foi estruturada de forma a travar o câmbio e eliminar o risco da renda variável e, como ao final houve aplicação em renda fixa, ficaria descaracterizada a natureza original do investimento.
A defesa, feita pelos advogados João Bianco e Paulo Coviello, do Mariz de Oliveira e Siqueira Campos Advogados, argumentou que os fluxos financeiros não foram devidamente demonstrados, uma vez que as operações envolveram risco real, inclusive com prejuízos comprovados deperdas ao investidor não residente, o que rebate a alegação de que a estrutura foi montada para obtenção de rendimentos predeterminados.
Durante a sustentação oral feita em julgamento anterior, eles também argumentaram que o uso de derivativos para proteção é prática comum em aplicações de bolsa e não transforma o investimento em renda fixa, razão pela qual não se afastaria a alíquota zero do IOF câmbio prevista à época.
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Para o relator, conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, a operação foi estruturada de forma a garantir rendimentos predeterminados, resultando em tratamento fiscal mais vantajoso. No entanto, destacou que não era possível manter a autuação em sua totalidade, já que a fiscalização não comprovou de forma precisa a base decálculo para todo o montante. Por isso, votou para limitar a cobrança apenas aos valores aplicados em títulos públicos. O relator também votou por restabelecer a responsabilidade solidária do Itaú, que é o representante legal da JP WhiteFriars no Brasil. Com o relator, votaram os conselheiros Dionísio Carvallhedo Barbosa e Mário Sérgio Martinez Piccini.
A vertente divergente defendeu que não havia fundamento jurídico para manter a autuação, e que tampouco ficou demonstrada a estrutura descrita pela fiscalização. Além disso, segundo esse entendimento, não seria possível estabelecer relação direta entre o ingresso dos recursos estrangeiros (fato gerador do IOF câmbio) e a posterior compra de títulos públicos. Votaram nesse sentido as conselheiras Francisca das Chagas Lemos, Marina Righi Rodrigues Lara e Louise Lerina Fialho.
As conselheiras ressaltaram, ainda, que a desconsideração de negócio jurídico somente é admitida quando há demonstração de intenção de dissimular ou ocultar o fato gerador, o que não foi comprovado no caso.
O processo tramita com o número 16327.720345/2016-14.
