Diante das dificuldades político-institucionais surgidas no decorrer do processo de substituição da ditadura militar por um Estado democrático de Direito, durante a Assembleia Constituinte as lideranças partidárias fizeram um acordo para acelerá-lo e neutralizar tensões.
Pelo acordo, os dispositivos constitucionais que fossem consensuais e envolvessem práticas sociais homogêneas e expectativas comuns de justiça teriam a forma de regras jurídicas. Já o que fosse complexo, difícil de obter consenso e não tivesse por base rotinas e comportamentos já sedimentados na sociedade brasileira teria a forma de normas principiológicas. É por isso que, em alguns capítulos da Carta, as lideranças valorizaram mais os princípios do que as regras e, em outros capítulos, fizeram o inverso.
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Regras e princípios – afirmam clássicos da interpretação do direito e da argumentação jurídica como Ronald Dworkin, Robert Alexy e Neil McCormick – têm natureza lógica distinta e exercem papéis complementares na ordem jurídica.
No caso das regras, sua abrangência é limitada a um número definido de hipóteses em que elas podem ser aplicadas. Regras se expressam por meio de conceitos objetivos, que propiciam uma interpretação restrita como método hermenêutico, aplicável aos casos mais corriqueiros. Assim, por serem expressas por um texto mais objetivo, as regras jurídicas costumam operar na base do tudo ou nada.
Em outras palavras, elas regulam uma determinada matéria em sua inteireza, na base do legal ou ilegal, motivo pelo qual sempre que surgem as condições previstas para sua aplicação o efeito jurídico previsto pela regra segue quase automaticamente.
Já os princípios têm um campo de abrangência maior do que o das regras e um número indefinido de hipóteses, pois tendem a se expressar por meio de conceitos indeterminados e polissêmicos. A indeterminação e a polissemia permitem a cada cidadão imaginar que seus anseios foram acolhidos pelo legislador.
Do ponto de vista de uma técnica legislativa que se destaca mais por sua funcionalidade do que por seu formalismo, os princípios – como dignidade do homem livre, sociedade justa e minimizar desigualdades regionais – são usados para calibrar as expectativas sociais e oferecer argumentos diversificados para o raciocínio jurídico.
Por sua textura aberta, os princípios apontam caminhos e propiciam o ajuste das decisões às especificidades de cada caso concreto. E quando os princípios se chocam, os juízes têm de levar em conta a força relativa de cada um, o que exige deles uma ponderação, um balanceamento de valores.
O uso da combinação entre regras e princípios cresceu nas últimas décadas em decorrência, entre outros fatores, do advento de novos tipos de conflito, das inovações tecnológicas e do aumento da complexidade da sociedade contemporânea.
Graças à sua indeterminação e sua polissemia os princípios hoje exercem um importante papel como técnica legislativa nos meios jurídicos e judiciais, permitindo aos tribunais combinar permanência e mudança em suas decisões. Em suma, a indeterminação e a polissemia de uma norma permitem a um texto legal permanecer estável ao mesmo tempo em que, por meio de reinterpretações, ele se adeque às novas circunstâncias da vida contemporânea.
É por isso que, por exigir a ponderação como método hermenêutico, os princípios costumam ser aplicados aos casos mais intrincados – aqueles que já não conseguem ser disciplinados por corpos de normas gerais, impessoais e igualitárias. Entre seus desdobramentos, a crescente incorporação dos princípios na Constituição abriu caminho para uma exacerbada judicialização da política, o que tornou os tribunais e as cortes constitucionais – como o STF – em instituições mais ativas e criativas.
Em vez de simples atos declaratórios de um magistrado, a decisão judicial agora exige um esforço de reconstrução do texto legal interpretado por meio de práticas argumentativas das quais dependem sua complexidade e suas consequências. Com isso, as interpretações mais antigas e as interpretações mais recentes acabam interagindo, o que permite à uma ordem jurídica adequar-se continuamente à evolução da história.
Desse modo, na medida em que a aplicação do direito resulta em respostas fundamentadas e não arbitrárias, que permitem a avaliação de seus pressupostos éticos e doutrinários, a interpretação das regras e dos princípios dá novos sentidos e maior eficácia à ordem jurídica.
Esta explicação pode enfadar o leitor não afeito ao mundo do direito. Contudo, ela é decisiva para compreender como se comportarão os advogados de defesa, os procuradores da República e os ministros do STF no julgamento de um antigo desordeiro militar de baixa patente que se converteu num conhecido político desprovido de virtudes republicanas – o ex-presidente Jair Bolsonaro – e dos seus simpatizantes que tumultuaram a Praça dos Três Poderes e invadiram e depredaram o Palácio do Planalto, o Congresso e a sede do STF no dia de 8 de janeiro de 2023.
A invasão foi apenas um ato de protesto impensado de patriotas, como alegam advogados do bolsonarismo? Ou, como disse um ministro do STF em artigo publicado na Folha de S.Paulo em 21 de janeiro de 2023, foi o “dia da infâmia” protagonizado por conspiradores antidemocráticos?
Foi apenas uma selvageria deflagrada por pessoas toscas e pobres de espírito? Ou a bagunça configurou atos de delinquência da ordem política e social praticados com o objetivo de dar às Forças Armadas o pretexto de que necessitava para dar um golpe de Estado com base no ambíguo artigo 142 da Constituição, sob o pretexto de restaurar a disciplina e a ordem?
Quem abrir a Constituição verá, nos artigos que tratam de atentados contra a democracia e tentativas de abolição violenta do Estado de Direito, que elas contêm mais normas com textura aberta do que normas com textura fechada, ou seja, mais normas polissêmicas do que regras precisas.
Se por um lado isso facilita as denúncias feitas pela Procuradoria-Geral da República (PGR), ao mesmo tempo em que permite à maioria esmagadora de ministros condenar Bolsonaro e bolsonaristas a penas severas com base na ideia de que a democracia é um sistema baseado em responsabilidades e responsabilizações, por outro dificulta – e muito – o trabalho dos advogados de defesa.
Como será difícil contraditar denúncias de procuradores e decisões judiciais feitas com base em normas principiológicas, os advogados de defesa de Bolsonaro e dos bolsonaristas terão de buscar argumentos com base em regras basicamente processuais. Para eles, as discussões de mérito nada mais são do que um campo pantanoso e perigoso. Como apresentar Bolsonaro como um político bem intencionado e moralmente honesto?
A estratégia foi evidenciada pelos novos advogados do ex-presidente quando pediram o aumento do prazo de 15 para 83 dias para a entrega da defesa. E, também, pela disposição já anunciada de chamar militares como testemunhas e pedir a nulidade da delação premiada do coronel Mauro Cid, sob a justificativa de que ele teria sido ameaçado pelo ministro Alexandre de Moraes em sua delação premiada.
Trata-se de uma estratégia que, antevendo a condenação do ex-presidente, tenta desde já recorrer a argumentos pragmáticos com roupagem formalista procurando encontrar brechas destinadas não a absolvê-lo nesse julgamento, mas para criar situações de fato – como veto a ministros – e abrir caminho para a apresentação de futuros recursos judiciais, visando construir uma narrativa que vitimize Bolsonaro como perseguido político e lacre o STF como o suposto vértice de uma ditadura da Justiça.
