Desde o advento do atual Código de Processo Civil em 2015, que introduziu ao nosso ordenamento jurídico a figura dos precedentes judiciais, a ação rescisória tem ganhado cada vez mais relevância dentro dos processos tributários. Cabível somente em situações excepcionais, o instrumento processual visa reverter decisões judiciais já transitadas em julgado, desfazendo a coisa julgada.
E não há nenhum problema nisto. Afinal, em que pese sua elevada função e previsão legal, a proteção estatal conferida à coisa julgada não goza de natureza absoluta. Em determinados casos, a estabilidade das decisões judiciais deve ser afastada para permitir a convivência harmônica entre a segurança jurídica e as normas existentes em nosso ordenamento.
Foi com esse viés que o Código de Processo Civil possibilitou o ajuizamento de ação rescisória para desconstituir título executivo judicial formado em desconformidade com os precedentes do Supremo Tribunal Federal, emanados em sede de controle concentrado ou difuso de constitucionalidade, ainda que a decisão rescindenda tenha transitado em julgado em momento anterior à orientação da Corte.
Até porque, decisões eivadas de vícios, que estão em descompasso com a legislação vigente, põem em xeque não somente a estabilidade, mas também a isonomia das relações jurídicas.
O entrechoque da garantia da coisa julgada e do princípio da isonomia é questão que nos remonta ao papel desempenhado pelo Supremo em sede de controle de constitucionalidade. Se por um lado a Constituição assegura a qualquer órgão jurisdicional o poder de afastar aplicação de norma considerada incompatível com seu texto; por outro, é certo que compete ao Supremo a prerrogativa de estabelecer o momento em que suas decisões proferidas em sede de controle constitucional irão irradiar seus efeitos, utilizando-se da modulação prevista nos arts. 27 da Lei 9.868/99 e 927, § 3º, do CPC.
O problema é quando 4 anos separam os julgamentos do mérito e da modulação de efeitos, como ocorreu no RE 1.072.485 (Tema 985). Neste caso, a publicação da ata de julgamento do acórdão de mérito do referido paradigma, que declarou a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço de férias, ocorreu em 02/10/2020. A publicação da ata de julgamento do acórdão que modulou os efeitos da referida decisão, por sua vez, ocorreu tão somente em 17/06/2024, anos mais tarde.
A modulação tardia veio acompanhada do julgamento extremamente precoce dos processos individuais, pois, ainda em um cenário completamente incerto, os tribunais já vinham aplicando o entendimento de mérito sufragado pela Suprema Corte. Com isso, diversos processos transitaram em julgado, sem a melhor análise da controvérsia levada a juízo, que certamente só seria possível após o julgamento dos embargos opostos nos autos do leading case.
Se os objetivos buscados com os julgamentos imediatos dos processos individuais eram atingir a celeridade e economia processual, hoje sabemos que o resultado alcançado foi diametralmente oposto. A insegurança gerada aos contribuintes e fisco postergou para o futuro a eficácia do precedente, criando (mais) um critério aleatório e inovador para beneficiamento pela modulação: a sorte.
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Essa sorte acompanhou algumas empresas, que tiveram seus processos sobrestados ou com a marcha processual mais lenta e, portanto, tiveram decisões que já observaram a modulação. Outras empresas, com menos sorte, tiveram seus processos encerrados com julgamento desfavorável e, agora, caso queiram adequar suas decisões ao entendimento sufragado em sede de repercussão geral, precisarão mover novamente o Poder Judiciário via ação rescisória, enfrentando todos os riscos inerentes a medida judicial. Isso quando não tiverem menos sorte ainda, pois existem casos em que já se exauriu o prazo de 2 anos do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo, conforme previsto no art. 975 do CPC.
Para essas empresas “mais azaradas”, nos parece que o mais acertado é permitir o ajuizamento de ação rescisória com base no art. 525, §§ 12º e 15º do CPC, cuja redação assevera que, em havendo título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo tido como incompatível com a Constituição Federal pelo Supremo, mesmo que tal entendimento advenha de decisão proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, cabível o ajuizamento de ação rescisória no prazo de 2 anos, a contar do trânsito em julgado da decisão proferida pela Suprema Corte – o que, inclusive, vem sendo utilizado pelo fisco para rescindir decisões da tese do século.
Tal possibilidade prestigia a própria modulação ex nunc proposta pelo STF, pois ao decidir que a exigência da contribuição previdenciária sobre o terço de férias somente é válida a partir de 15/09/2020, quis o Tribunal Pleno do Supremo resguardar todos os contribuintes que ajuizaram suas ações antes da decisão de mérito do paradigma.
Parece-nos desarrazoado que empresas que tiveram suas ações encerradas com decisões desfavoráveis há mais de 2 anos não possam se valer do entendimento fixado unicamente por “má sorte”. É preciso respeitar a decisão de caráter vinculante, devendo a União Federal devolver os valores indevidamente pagos pelos contribuintes até 15/09/2020, sob pena de se ignorar todo o sistema de precedentes ao qual os processos estão submetidos.
Aliás, é preciso repensar a própria maneira como o sistema de precedentes vem sendo aplicado. Não há nexo lógico em tratar diferentemente contribuintes em igual situação jurídico-tributária, tampouco de lhes penalizar por desacertos do próprio Poder Judiciário.
Enfim, a sistemática instituída pelo CPC não pode ser um jogo de sorte ou azar que mais distorce do que iguala os tratamentos tributários.
