O ajuizamento, por parte do partido Solidariedade e da Associação dos Magistrados do Brasil (AMB), das ADPFs 1259 e 1260, respectivamente, questionando o rito do impeachment dos ministros do STF, já tinha sido noticiado aqui. Em síntese, os requerentes sustentam que os arts. 39, itens 4 e 5; 41; 47; 54; 57, “c”; e 73 da Lei 1079/1950 (Lei do Impeachment), ofenderiam o texto constitucional da época de sua edição (a Constituição de 1946) e não teriam sido recepcionados pela Constituição de 1988.
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Argumentam que o quórum de maioria simples para recebimento da denúncia, o afastamento cautelar automático e a legitimidade universal (de “qualquer cidadão”) violam as garantias constitucionais da vitaliciedade e da inamovibilidade da magistratura e o princípio da separação de Poderes.
Na ADPF 1259, incluiu-se um pedido estranho a essa discussão e, a partir dele, pediu-se a distribuição por prevenção ao ministro Gilmar Mendes, relator da ADPF 1017 – ajuizada pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB) pretendendo conferir interpretação conforme ao art. 236, § 1º, do Código Eleitoral, para garantir que os candidatos a cargos eletivos não podem ser presos, nem submetidos a medidas cautelares diversas, desde 15 dias antes do primeiro turno até 48 horas após as eleições. A cautelar nessa ADPF 1017 foi concedida e referendada. A justificativa para a prevenção da ADPF 1259 é a de que haveria conexão com a ADPF 1017, dado o objeto comum: o afastamento dos cargos.
Ocorre que – parece desnecessário alertar – os fundamentos jurídicos de uma (imunidade eleitoral) e da outra (impeachment de ministros do STF) são completamente distintos. O objetivo das ADPFs 1259 e 1260 é diferenciar o rito do impeachment dos ministros do STF do que é aplicado ao impeachment do presidente da República. Além disso, em comparação com a ADPF 1017, as outras estão em estágios diferentes. Os objetivos processuais da distribuição por prevenção (de evitar decisões contraditórias e promover celeridade processual) não são alcançados. A rigor, não há caso para prevenção e as ADPFs 1259 e 1260 deveriam ser submetidas à livre distribuição.
Outro problema grave com relação à argumentação dos requerentes já foi dito. A maior parte dos argumentos das iniciais diz respeito à incompatibilidade da Lei 1079/1950 à luz da própria Constituição de 1946. Ocorre que o próprio STF já firmou entendimento no sentido de que não cabe ADPF para a análise da compatibilidade de lei pré-constitucional à luz da Constituição vigente na época da sua edição. Nesse sentido, entre outras, são as ADPFs 33, 369, 371. À ADPF cabe apenas o juízo de recepção ou não com base na Constituição atual.
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Se for aplicada essa jurisprudência do STF no caso das ADPFs 1259 e 1260, o juízo seria pela recepção das normas impugnadas, já que a CF/88 disse pouco (quase nada) sobre o rito de impeachment, tendo-se limitado a prever no art. 85, parágrafo único, que os crimes de responsabilidade serão definidos em lei especial, a qual também estabelecerá as normas de processo e julgamento. Ou seja, há ampla margem para a conformação do legislador infraconstitucional.
No último dia 09 de outubro, a PGR apresentou sua manifestação nas ADPFs 1259 e 1260, noticiada aqui. Sem rebater as preliminares ou quaisquer dos outros argumentos levantados nas informações prestadas pela Advocacia do Senado Federal contra os pedidos dos requerentes, a PGR cuidou mais de contextualizar a necessidade de proteger o STF e a independência do Judiciário, mencionando a erosão democrática e a crescente hostilidade contra tribunais constitucionais. Com esse pano de fundo, enfatizou a necessidade de distinguir a responsabilização dos ministros do STF, com função contramajoritária, e a do presidente da República, que é investido no cargo por mandato popular.
Nas palavras usadas pelo PGR: “Esse é um traço crucial distintivo da situação do magistrado sujeito à perseguição por crime de responsabilidade. Estar permanentemente sujeito a que qualquer cidadão insatisfeito nos seus interesses possa acioná-lo criminalmente perante o Senado Federal não condiz com a tranquilidade desejada pelo constituinte para que o guardião da Constituição desempenhe a contento a tarefa de, quando necessário, ser contrário ao que quer e pensa a maioria da população por meio dos seus representantes. Isso se revela tanto mais exato, na medida em que se percebe o caráter aberto de alguns tipos da Lei n. 1.079/50” (p. 23).
Curiosamente, na manifestação do PGR, não há uma indicação sequer de quais artigos específicos da CF/88 tornam a Lei 1079/1950 incompatível com o texto constitucional. Esse é o maior perigo que permeia esse julgamento: tornar-se um exercício de raciocínio de lege ferenda, não de lege lata, sobre qual seria o procedimento desejável para o impeachment dos ministros do STF, sem olhar para as leis, regras e materiais jurídicos em vigor.
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As novas travas processuais que as ADPFs 1259 e 1260 pretendem ver incluídas judicialmente “para proteger a independência do Poder Judiciário” tornarão praticamente impossível o impeachment de um ministro do STF. Para isso, bastaria cancelar a legitimidade universal de “todo cidadão” (art. 41 da Lei 1079/1950) e atribuir legitimidade exclusiva do PGR para oferecer denúncia, ex officio ou a partir de notitia criminis de qualquer cidadão.
Ocorre que a experiência pré-1988 mostra que das vezes em que o PGR foi o único legitimado para propor a representação de inconstitucionalidade, além da desconfiança, à época, quanto à independência do órgão em face do Poder Executivo, isso representou severa restrição de participação dos diferentes setores da sociedade. Não por acaso a fórmula foi abandonada na CF/88.
Como sabido, foi a EC 16/1965, que instituiu “a representação contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual”, encaminhada pelo PGR, ao introduzir a alínea k ao art. 101 da Constituição de 1946. A Constituição de 1967, art. 114, inciso I, alínea l, preservou a exclusividade do PGR, e também a EC 1/1969, art. 119, inciso I, alínea l.
Sobre essa exclusividade do PGR, o ministro Gilmar Mendes comentou: “Se não havia dúvida quanto à legitimidade do Procurador-Geral da República, para desencadear o processo do controle abstrato de normas, a doutrina demonstrava sérias reservas quanto à possibilidade de o chefe do Ministério Público Federal, escudado em um juízo pretensamente discricionário, sonegar ao conhecimento da Excelsa Corte as mais graves lesões à Constituição”.[1]
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Outra preocupação adicional diz respeito ao risco de demora, que permanece atual, como apontado aqui. Essa inércia da PGR quanto à adoção de providências em relação ao relatório final da CPI da Pandemia acabou conduzindo à decisão noticiada aqui.
As críticas que poderiam ser lançadas às ADPFs 1259 e 1260 são semelhantes às que foram apresentadas em relação à chamada PEC da Blindagem, cujas propostas – para repetir algumas as expressões usadas em diversos textos publicados na imprensa – implicariam “retrocesso institucional”, abririam espaço para a “impunidade”, estabeleceriam um “privilégio anacrônico, desigual e antirrepublicano”. “Ninguém está acima da lei”. “Inexiste prerrogativa, por parte de quaisquer autoridades, de escapar da responsabilização por atos ilícitos”. Entretanto, curiosamente, não se vem encontrando críticas à pretensão veiculada nas ADPFs 1259 e 1260.
Os pedidos de impeachment de ministros do STF não são por si só uma ameaça ou um ataque institucional ao Poder Judiciário. Tratam-se muito mais da manifestação de uma espécie de backlash, com intensidade média, de acordo com a literatura. Embora pretendam a contenção judicial, jamais tiveram êxito, pois nunca houve um pedido formalmente recebido. A ideia é a de que a simples apresentação sirva para induzir os magistrados a mudarem seu comportamento.
A pesquisa empírica de Daniel Bogéa e Luciano da Ros sobre os pedidos de impeachment de ministros do STF revela que entre 1988 e 2014 (os primeiros 26 anos da CF/88) foram protocolados no Senado Federal apenas 7 pedidos de impeachment de Ministros do STF. A partir de 2015, a pesquisa identificou um crescente número de pedidos, com mais 97 pedidos apresentados até dezembro de 2021. A participação de políticos eleitos como proponentes desses pedidos começou em 2019 (foram 17 pedidos apresentados por parlamentares federais).
Todos os ministros em exercício até o fim da coleta de dados foram alvo de pedidos (embora alguns ministros com mais e outros com menos) e as principais motivações são exatamente as hipóteses do art. 39, itens 4 e 5, da Lei 1079/1950 (ser patentemente desidioso no cumprimento dos deveres do cargo e proceder de modo incompatível com a honra, dignidade e decoro do cargo).
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Esses dados sobre a tramitação dos pedidos – que jamais foram levados adiante, repita-se – mostra que funcionam como um fator de constrangimento, na justa medida necessária para evitar a percepção de uma imunidade (ou impunidade). Se o STF atribuir legitimidade exclusiva ao PGR, o Senado deixará de receber essas petições, e a tendência é que se perca essa fonte de informações (que hoje são públicas e acessíveis aqui). Eliminar a legitimidade universal seria como quebrar o termômetro para deixar de medir a febre.
Inclusive, antes de essa discussão das ADPFs 1259 e 1260 vir à tona, comentou-se em texto passado o caso do justice Samuel Chase, o único a passar por um impeachment nos EUA. A iniciativa do processo, vale registrar, partiu de um deputado (representative), John Randolph. Lá, não há exclusividade por parte do Solicitor General (SG). Um indicativo de que a suscetibilidade a uma responsabilização é intrínseco à magistratura.
Como se vê, não faz sentido restringir a legitimidade universal, ínsita ao princípio republicano, até mesmo porque essas denúncias não são processadas automaticamente; passam por um juízo de admissibilidade para verificação do preenchimento dos requisitos. No mesmo sentido, aqui já se criticou a proposta para a nova Lei do Impeachment, em tramitação na forma do PL 1388/2023, cujo art. 26 também restringiu o rol de legitimados para oferecer a denúncia por crime de responsabilidade. Pela proposta, os cidadãos precisarão atender aos requisitos da iniciativa popular, com a subscrição de pelo menos 1% do eleitorado nacional, distribuído por pelo menos 5 Estados, com não menos de 0,3% dos eleitores de cada um deles (art. 61, § 2º, da CF).
Os requerentes das ADPFs 1259 e 1260 pleiteiam ainda, em lugar do quórum de maioria simples previsto no art. 47 da Lei 1079/1950, a adoção do quórum de 2/3 dos membros do Senado para o recebimento das denúncias de impeachment de ministros do STF. Ocorre que a CF/88 assim estabeleceu em seu art. 47: “Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros”. Não há qualquer disposição constitucional fixando quórum diverso para a instauração de impeachment de ministros do STF.
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Não prospera a alegação de incoerência por ser esse quórum de recebimento (maioria simples) menor do que o quórum de aprovação da indicação dos próprios ministros, de maioria absoluta, conforme o art. 101, parágrafo único, da CF. Isso porque não se está diante da destituição, mas da mera abertura do processo. Não há base constitucional para que o STF altere esse quórum de instauração do processo de impeachment de ministros do STF; isso significaria verdadeira reescrita da Constituição.
E mais. Por ocasião do julgamento da ADPF 378, que definiu o rito a ser seguido no processo de impeachment do presidente da República, o STF expressamente declarou recepcionados os arts. 44, 45, 46, 47, 48 e 49 da Lei 1079/1950, que que regem o rito de impeachment contra Ministros do STF e PGR, autorizando a aplicação analógica ao processamento no Senado Federal de crimes de responsabilidade contra o presidente da República.
Nas palavras do ministro redator do acórdão Luís Roberto Barroso: “55. Sobre o quórum de deliberação para a instauração do processo no Senado, este deve ser de maioria simples. Em primeiro lugar, a regra é que, no silêncio da Constituição, presume-se que as deliberações serão tomadas por maioria simples, sem exigência de quórum qualificado. O art. 86, § 1º, II, que trata da instauração do processo de impeachment pelo Senado, com o consequente afastamento do Presidente da República, não prevê o quórum de 2/3. Assim, pela interpretação literal e sistemática da Constituição, a exigência de maioria simples, presente a maioria absoluta dos membros do Senado, parece mais adequada à hipótese. Em segundo lugar, há um elemento lógico relativo ao processo de impeachment que reforça esse entendimento: fosse exigido o quórum de 2/3 já nessa fase inicial de instauração do processo, seria possível que apenas 1/3 dos Senadores inviabilizasse a abertura de um processo autorizado por maioria qualificada da Câmara dos Deputados (2/3). Em outras palavras, haveria uma distribuição desproporcional de poderes entre as Casas Legislativas, conforme enfatizou o Ministro Teori Zavascki em seu voto. Em terceiro lugar, trata-se de manter o decidido no caso Collor, em que bastou maioria simples de votos, presentes a maioria absoluta dos membros da Casa, para o juízo de admissibilidade do processo. Responde-se, assim, aos imperativos de segurança jurídica, preservando-se as regras do jogo.” (p. 172).
Na prática, via ADPFs 1259 e 1260, os ministros do STF desenharão quase ex nihilo o rito a ser seguido em eventuais pedidos de impeachment que venham a ser processados contra eles próprios. Não parece que a garantia do devido processo legal (art. 5º, inciso LIV, da CF) permita tanto. Há grande potencial para que a decisão desse julgamento implique o redesenho do princípio da separação de poderes, afetando o equilíbrio entre Legislativo e Judiciário.
[1] MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 242.
