O PL 2486/2022 dispõe sobre a solução das controvérsias em matéria tributária e aduaneira através na via arbitral, tanto em relação aos tributos e às respectivas multas, juros de mora e acréscimos legais, como quanto às penalidades pecuniárias e não pecuniárias.
O caput do seu art. 1º dispõe que: “Esta Lei dispõe, com fundamento no art. 22, inciso I, da Constituição Federal, sobre a utilização da arbitragem envolvendo matéria tributária e aduaneira, com vistas a promover a solução de controvérsias e a prevenção e a resolução do contencioso administrativo e judicial”.
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Quanto ao ponto, mostram-se necessários três comentários.
O primeiro refere-se ao fato de que ao ser feita referência ao art. 22, inc. I, da CRFB, adequadamente se enquadra a arbitragem como processo. E, de fato, arbitragem é um sistema e, por isso, aliás, não se aplica ao procedimento arbitral, a não ser que seja vontade das partes, as regras específicas do Código de Processo Civil, embora seja aplicável toda a teoria geral do processo.
O segundo ponto refere-se à menção à arbitragem como “prevenção (…) do contencioso”. Aqui cabe uma observação de que a arbitragem não é método de prevenção de litígios, mas método de solução de disputas. O único método que previne controvérsias é o dispute board, considerando que os experts indicados pelas partes se reúnem periodicamente tendo conflito ou não no decorrer da realização de um projeto. Ele sim é um verdadeiro seguro contra a disputa.
O terceiro ponto refere-se ao fato de a arbitragem vir para solucionar o “contencioso administrativo e judicial”, de modo que mesmo que já haja contencioso administrativo ou judicial, será possível, via compromisso, seguir com a via arbitral, momento em que haverá suspensão, seja do procedimento administrativo, seja do processo judicial, bem como a suspensão da fruição do prazo da prescrição intercorrente (art. 9º e §1º).
Interessante previsão refere-se à presente no §7º, pois também poderão se beneficiar da via arbitral, tanto os conselhos profissionais, como a Ordem dos Advogados do Brasil.
O art. 2º é claro no sentido de que “cada ente federado poderá estabelecer por ato administrativo próprio o rol de hipóteses gerais em relação às quais será admitido o uso da arbitragem em matéria tributária e aduaneira”. Do mesmo modo, tal regulação também poderá ser feita pelos conselhos profissionais e pela Ordem dos Advogados do Brasil. Trata-se do amplo exercício da autonomia da vontade, princípio de base da arbitragem.
Importante nota é a relativa à possibilidade de fixação de critérios de valor para a submissão das controvérsias à arbitragem expedita, ou seja, aquela em que o julgamento se dará por árbitro único, o que é louvável considerando a substancial redução de custos em comparação com o tribunal arbitral, em que os pedidos são julgados por um colegiado, em regra, composto de três árbitros.
Com isso, será possível alcançar as pequenas e médias empresas e os litígios de menor valor.
O PL optou pelas arbitragens serem necessariamente institucionais, ou seja, não será possível a realização de arbitragem ad hoc. E, em razão disso, ele estipula as regras para o credenciamento e a escolha das câmaras de arbitragem (art. 3º, inc. VII e art. 5º, inc. V).
O §4º do art. 2º e o art. 11, que tratam dos princípios a serem observados, poderiam ter mencionado também os basilares princípios processuais mínimos da ampla defesa e do devido processo legal.
As arbitragens sempre serão públicas, não havendo confidencialidade ou sigilo.
O art. 4º e o seu §2º, que tratam da decisão administrativa de aceitação ou de denegação do requerimento de submissão da controvérsia à arbitragem, poderiam ter previsto a possibilidade de recurso administrativo desta decisão e até mesmo deixado expressa a possibilidade de acesso ao Poder Judiciário para a sua reversão.
O art. 5º deixa claro que o árbitro deverá observar obrigatoriamente os enunciados de súmula vinculante e os acórdãos em incidentes de resolução de demandas repetitivas e recursos repetitivos.
Já o art. 5º, inc. III, que dispõe que “a arbitragem será realizada na República Federativa do Brasil”, poderia ter adicionado que o lugar da arbitragem é o da sede do ente, considerando a relevância do lugar da arbitragem para fins de cooperação entre a arbitragem e o poder judiciário, seja na fase pré-arbitral, seja na fase arbitral, seja ainda na fase pós-arbitral.
Ponto de reflexão tem relação com o art. 5º, §1º, pois diversamente do que restou disposto no PL, é possível que os árbitros realizem o controle incidental de constitucionalidade de leis. É possível o reconhecimento da inconstitucionalidade no caso concreto. Ora, havendo colisão entre uma norma legal e uma constitucional, prevalecerá a norma constitucional, tendo o árbitro o dever de declarar a inconstitucionalidade. O árbitro apenas não pode realizar o controle abstrato, pois a sentença teria eficácia erga omnes, indo além dos limites do compromisso arbitral, restrito às partes.
Por sua vez, o parágrafo único do art. 5º dispõe que “não havendo tal estipulação [do valor dos honorários de árbitro], o árbitro ou os árbitros irão requerer ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para julgar originariamente a controvérsia que os fixe por sentença”.
Não me parece a forma mais adequada de disciplinar o tema. Os honorários de árbitro devem ser previamente estipulados de forma expressa. E devem ser adiantados em parte de forma inicial, devendo o saldo restante ser pago para fins de disponibilização da sentença arbitral. Esse é o costume e a regra dos procedimentos arbitrais, funciona bem, e não seria interessante a inovação pretendida pelo PL quanto ao ponto.
O art. 16, inc. II, que dispõe que o árbitro deverá deter “conhecimento compatível com a natureza do litígio”, apresenta termos vagos que podem gerar desnecessária litigiosidade quanto ao tema. O mais adequado seria suprimi-lo do que pormenorizá-lo. Árbitro é toda pessoa capaz e que tem a confiança das partes.
Por óbvio, uma pessoa que nada saiba de um tributo específico não terá condições de desatar a lide e, por isso, não será escolhida pela parte para julgar a matéria. Porém, em um tribunal arbitral, um dos três árbitros poderá ser profundo conhecedor de arbitragem e os outros dois experts na temática tributária e isso ser chancelado pelas partes. E nenhum problema haverá quanto a isso.
Necessário mencionar que o art. 16 poderia ter feito menção expressa à disponibilidade necessária ao exercício da função de árbitro.
O art. 29 disciplina as causas de nulidade da sentença arbitral, e reproduz o que dispõe o art. 32 da lei de arbitragem, mas vai além.
Há a inclusão de quatro causas adicionais de nulidade, fruto da reprodução de algumas das causas que possibilitam a distribuição de ação rescisória, de acordo com o art. 966 do CPC.
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Penso que o rol do art. 32 da lei de arbitragem poderia ser mantido, sem haver esse mix com as causas de distribuição de ação rescisória, mesmo porque não é possível propor ação rescisória em face sentença arbitral, bem como se tratam de causas já amplamente consolidadas pela comunidade arbitral. Destaque-se, ainda, que não resta claro quanto ao porquê de terem sido selecionadas apenas quatro das oito hipóteses previstas no art. 966 do CPC.
Por fim, o art. 30, em relação à norma geral (lei de arbitragem), amplia o prazo para a distribuição da ação anulatória de 90 para 180 dias.
O debate, aperfeiçoamento e aprovação breve desse tão necessário e esperado PL são medidas que se impõem.
