Desde meados da década de 1990, o Brasil vem passando por transformações importantes relacionadas ao papel do Estado, sobretudo no segmento de infraestrutura.
Antes provedor direto dos ativos de infraestrutura, o Estado passou, a partir de então, a assumir um papel mais gerencial, transferindo para os agentes privados a incumbência de prover, manter e operar aqueles ativos.
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O Estado, assim, passa a se ocupar da regulação dos serviços vinculados àqueles ativos, quase sempre por meio de agências governamentais. O escopo dessa regulação é amplo, debruçando-se por aspectos técnico-operacionais do serviço e questões de competitividade dos setores regulados – sobretudo aqueles submetidos a monopólio natural, uma conhecida falha de mercado do setor.
A regulação estatal tem, obviamente, os seus desafios. A Teoria da Escolha Pública, por exemplo, é resultado de uma longa reflexão sobre os incentivos a que os reguladores estão submetidos. Esses incentivos, obviamente, nem sempre são compatíveis com a satisfação do interesse público – que deveria ser o fim, por excelência, de qualquer regulação estatal.
Do lado da “oferta” da regulação, portanto, pretensões individuais dos reguladores podem “macular” a regulação como resultado de um processo de “captura” por grupos nela interessados (lado da “demanda” da regulação).
De forma complementar à regulação estatal (corregulação), há a autorregulação pelos próprios agentes privados. Nela, a legislação “delega” para um conjunto de agentes a incumbência de se autorregularem – na área de infraestrutura, essa regulação está relacionada ao ativo, seu aproveitamento ou aos serviços a ele vinculados.
No Brasil, alguns setores como energia, telecomunicações e, mais recentemente, transporte ferroviário, já são ou podem, dentro dos parâmetros estabelecidos, ser objeto de autorregulação.
A literatura aponta para diversas formas de autorregulação, sendo as mais comuns, no Brasil, aquelas em que ou a regulação promovida pelos agentes privados é submetida a posterior aprovação de uma agência estatal ou ela é produzida segundo balizas previamente estabelecidas pela legislação – formas daquilo que se conhece por “autorregulação regulada”.
Apesar de se tratar de regulação feita pelos próprios agentes privados, o objetivo dessa regulação não é, exatamente, a satisfação de interesses individuais daqueles agentes – mas sim transcendê-los, ocupando o lugar que seria da regulação estatal em matéria que os próprios agentes privados teriam melhores condições de fazê-lo. O interesse público, portanto, ainda está presente na autorregulação, sobretudo em matéria de infraestrutura.
Nesse aspecto, ao menos em teoria, um fenômeno de captura regulatória – por exemplo, por grupos de interesse formados por usuários de infraestrutura bem organizados – poderia ser verificado em casos de autorregulação.
Na prática, no entanto, nos casos de autorregulação regulada, por exemplo, os drives estabelecidos pela legislação parecem criar freios para uma regulação distante do interesse público que ela deveria atender. O fato de o atendimento a esses parâmetros ser fiscalizado pelas agências estatais – ou mesmo quando a regulação for submetida à aprovação posterior – criaria duas instâncias ou “camadas” para captura, o que tornaria mais oneroso esse processo.
Além disso, a necessidade de atendimento aos parâmetros legalmente estabelecidos facilitaria, de algum modo, o controle judicial da autorregulação – obstáculo quase intransponível no caso da regulação estatal, em razão da reserva administrativa de discricionariedade.
Vale destacar, ainda, que instrumentos tradicionais de captura da regulação estatal, como votos ou recursos financeiros para campanhas políticas, não funcionariam apropriadamente num ambiente de autorregulação.
Há, ainda, o fato de a autorregulação ser produzida, em geral, por agentes privados organizados de forma associativa – o que dificulta e encarece o processo de captura, dada a ocorrência de deliberação colegiada –, além dos danos reputacionais (quase irreversíveis) que recairiam sobre os autorreguladores submetidos àquele processo.
Nessa linha, parecem existir desincentivos suficientes para a configuração de fenômenos de captura regulatória em ambientes submetidos a autorregulação, ainda que, em teoria, isso fosse possível – o que, inclusive, pode atribuir uma vantagem competitiva aos segmentos de infraestrutura suscetíveis à autorregulação no que diz respeito à financiabilidade e obtenção de recursos para a sua estruturação e operação.
