Cerco ao Estado Administrativo: recomendação de texto ao público brasileiro

“Após 80 anos, observamos o ressurgimento das forças antirregulatórias e antigovernamentais que perderam a batalha do New Deal. A gestão do presidente Trump afirmou a desconstrução do ‘Estado Administrativo’ como um de seus objetivos principais.”

São essas as primeiras linhas de “1930s Redux: The Administrative State under siege”, publicado por Gillian E. Metzger na edição de novembro de 2017 da Harvard Law Review^[1]. Ao descrever uma ofensiva à estrutura burocrática estadunidense (Administrative State^[2] ) a partir de perspectivas teóricas e jurídico-normativas, o texto da pesquisadora e professora da Columbia Law School é insumo fértil para reflexões sobre o momento contemporâneo.

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Ao inventariar ataques recentes, a autora sublinha a semelhança de seu conteúdo ao de argumentos suscitados em um momento-chave da história dos Estados Unidos: a efetivação do New Deal. Nesse período de considerável expansão da atuação estatal – como ocorreu nas décadas recentes – estavam presentes no debate público vozes que propunham a redução da autoridade de órgãos e entes administrativos, bem como o enfraquecimento geral da atuação administrativa^[3].

Metzger, entretanto, defende a legitimidade constitucional do sistema de governança instalado, bem como a necessidade prática de seu funcionamento na contemporaneidade. Destaca seu papel na gestão de questões sociais complexas e alerta para os riscos de seu desmantelamento em termos democráticos e de eficácia governamental.

Além de divulgar esse texto para o público brasileiro, parte-se de algumas de suas ideias para refletir sobre o Brasil contemporâneo, considerando tanto as semelhanças quanto as diferenças em relação ao que ocorreu, e ocorre, no país anglo-saxão.

Em termos de semelhanças, a mais importante talvez seja a existência de uma realidade que subjaz tanto o Direito de lá quanto ao de cá: a existência de disputas considerando as dimensões da intervenção estatal.

Metzger pontua a existência de toda uma tradição “anti-administrativista” e suas consequências para o desenvolvimento do Direito Administrativo estadunidense. Ideias relacionadas a ela permearam a atuação do American Bar Association (ABA) Special Committee nos anos 1930 ao propor limites para a atuação administrativa aproveitados quando da aprovação do Administrative Procedure Act de 1946^[4].

Ideias equivalentes reapareceriam também nas propostas de diminuição da atuação pública promovida por Ronald Reagan^[5]. No Brasil, Fernando Dias Menezes de Almeida descreve como tensões entre perspectivas estatizantes e liberais influíram na formação da teoria do Direito Administrativo brasileiro, com profundas discussões sobre maior ou menor interferência estatal — inclusive para a satisfação de direitos fundamentais^[6].

Ainda que em ambos os países tenha havido um crescimento histórico da ação governamental — mesmo que pontuado por momentos de expansão e retração — a forma como o debate jurídico antiadministrativo se manifesta nos Estados Unidos difere da realidade brasileira.

Lá a própria constitucionalidade do arranjo contemporâneo da Administração — com uma série de delegação de poderes pelo Legislativo e concentração de funções executivas, judicantes e normativas nas agências — chega a ser questionada^[7]. A disputa política sobre maior ou menor intervenção estatal se transforma, lá, em debate jurídico sobre a constitucionalidade da instituição do Estado Administrativo, operando-se uma complexa sobreposição de argumentos jurídicos e políticos — se é que essa separação é possível.

Trata-se de um problema inexistente no ordenamento brasileiro, onde a própria Constituição prevê linhas mestras de atuação administrativa e reconhece, inclusive, a variabilidade orgânica da burocracia^[8]. Igualmente descabido para a realidade local — mas tema candente nas discussões jurídicas ao norte — são os debates sobre a centralização administrativa na figura do presidente (Teoria do Executivo Unitário^[9]) em um país que optou, no início do século passado pela proteção das instâncias burocráticas frente aos poderes presidenciais^[10].

Pode-se falar ainda do movimento que seria o mais curioso para um estudioso do Direito Público brasileiro: o estímulo para um incremento da atuação do Judiciário para conter a atuação administrativa, algo já aludido por Metzger em seu texto e efetivado em junho do ano passado^[11] pela superação da doutrina Chevron^[12]. Quanto a isso a comunidade jurídica brasileira — já crítica ao ativismo judicial há alguns anos^[13] — certamente teria um comentário ou dois a fazer aos seus contrapartes americanos.

Considerado esse quadro, algumas reflexões podem ser feitas.

A primeira delas refere-se à importância de compreender que a dimensão democrática das estruturas burocráticas não é um dado. As atribuições estatais podem se expandir tanto em contextos democráticos quanto autoritários: a expansão burocrática do New Deal de Franklin D. Roosevelt teve, como paralelo brasileiro, um fortalecimento da Administração durante o Estado Novo de Getúlio Vargas.

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Tanto liberais quanto estatistas podem ter inclinações autoritárias. Cabe lembrar que parte considerável do empresariado brasileiro apoiou o golpe militar, para não falar de episódios mais recentes da história brasileira. O segundo mandato de Donald Trump, que testa diariamente os limites da democracia estadunidense, foi iniciado contando com bastante apoio do setor empresarial, incluindo representantes até do Vale do Silício, setor econômico historicamente mais alinhado ao partido democrata.

Dessa forma, em tempos de democratic backsliding^[14], os debates sobre estruturas burocráticas não podem prescindir de análises que ponderem as consequências para a manutenção de regimes democráticos. Não se pode limitar análises a avaliações sobre a eficiência ou responsividade da Administração^[15]. Na atualidade, qualquer proposta de reestruturação governamental precisa ser ponderada também considerando os riscos de seu abuso por dirigentes eleitos com plataformas autoritárias.

Em segundo lugar, é importante notar que a ofensiva anti-administrativista vista nos EUA tem força inédita. Pode ser que, na atualidade, outras forças tenham se somado ao relatado por Metzger, ou mesmo que opiniões então moderadas tenham dado lugar às mais extremadas. Na atualidade o ataque parece se estender não só para as estruturas burocráticas, mas também contra ideias de especialização e tecnicidade que informaram a configuração das estruturas burocráticas modernas^[16].

Essa chave de leitura também ajuda a compreender como, para além de disputas por poder, a disputa agora alcança instituições como as universidades, que exercem um papel central na existência de uma gestão técnica dos afazeres públicos e privados.

O Brasil, que tem uma história e uma estrutura burocrática diversa da estadunidense, precisa ficar atento à circulação dessas ideias em território nacional. Movimentos de deslegitimação das políticas baseadas em evidências e das autoridades técnicas já são conhecidos no debate político contemporâneo.

É preocupante, todavia, um cenário em que os ataques sejam voltados ao desmonte de estruturas burocráticas que, mesmo enfrentando diversos desafios e sofrendo de conhecidas patologias, dedicam-se ao interesse coletivo.

Vê-se, nos Estados Unidos, que as estruturas burocráticas estão sujeitas a um teste de estresse inédito. O que fazer para que o Brasil se prepare caso, irremediavelmente, o país seja exposto a uma situação similar?