A indefinição sobre o direito de varejistas tomarem créditos de PIS/Cofins sobre insumos segue no Judiciário e na administração tributária. Segundo especialistas, o cenário deve permanecer assim até a implementação plena da reforma tributária do consumo, prevista para começar a valer gradualmente a partir de 2026, embora os litígios não cessem com as novas regras.
O cenário de incerteza permanece mesmo após o julgamento do REsp 1221170/PR (Tema 779), no qual o Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou que o conceito de insumo deve observar a essencialidade e a relevância. Isso porque a Corte não delimitou se o entendimento vale para empresas do comércio.
Para a advogada Lorena Gargaglione, sócia do Gargaglione Costa Advogados, esse é o ponto que mantém a discussão indefinida. “O julgamento do Tema 779 não permite, por si só, uma extensão automática para o varejo. O precedente foi construído sobre uma realidade estritamente industrial e de prestação de serviços. No comércio, essa relação é menos direta e exige um exame factual cuidadoso,” diz. Ela reforça que “não há um direito adquirido ao crédito; há um potencial que depende de demonstração concreta”.
Enquanto isso, há um vácuo interpretativo que continua alimentando autuações fiscais e disputas no Carf e nos tribunais, sem nenhum repetitivo ou leading case sobre a aplicação do conceito de insumo às atividades comerciais em tramitação no STJ ou Supremo Tribunal Federal (STF). Para advogados tributaristas, a jurisprudência permanece fragmentada e a raiz do problema está na interpretação administrativa.
Desde 2018, o Parecer Normativo Cosit 5 consolidou o entendimento de que o conceito de insumo não se aplica ao comércio. Por ser vinculante, os auditores são obrigados a autuar contribuintes varejistas que se creditam de PIS/Cofins. “Como o parecer Cosit vincula toda a administração, o fiscal não tem outra alternativa. Ele é obrigado a autuar o comerciante que toma crédito, ainda que haja decisões pontuais favoráveis no Judiciário”, explica a advogada tributarista Lilian Sapienza, do escritório IW Melcheds.
Segundo Sapienza, a expectativa de que o STF uniformizasse a questão também não se concretizou. “Havia uma esperança de que o Supremo declarasse inconstitucionais os dispositivos das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 que restringem o creditamento às atividades de produção ou prestação de serviços. Mas o STF disse que a lei tem liberdade para fazer essa limitação. No fim do dia, a briga continua”, afirma.
Apesar das dificuldades normativas, ela afirma que existe espaço para vitórias no Judiciário — desde que bem provadas. “Não há uma decisão dizendo que comerciante não pode tomar crédito. É uma tese que depende de prova. Já vi casos de varejistas vencendo questões, como taxa de cartão, porque demonstraram o quanto aquela despesa era indispensável ao negócio.”
Já Gargaglione ressalva que o momento é estratégico: “algumas empresas podem optar por judicializar agora para preservar o passado, enquanto outras aguardarão maior clareza normativa. O fato é que o cenário jurisprudencial e legislativo ainda está em movimento — e qualquer decisão precisa levar isso em conta”, pontuou.
Reforma tributária deve pacificar cenário
A expectativa de pacificação está agora na reforma tributária do consumo, que substitui o PIS e a Cofins pela Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS) e adota um modelo de não cumulatividade ampla. Com isso, toda despesa tributária gerará crédito, com exceção da folha de pagamento, que ficará fora da regra de creditamento por não ser tributada, e os gastos pessoais. No mais, o crédito será amplo, alinhado ao modelo de IVA adotado internacionalmente.
Ainda assim, muitos dos litígios que chegam aos tribunais federais refletem autuações antigas, o que deve persistir por pelo menos mais uma década. Isso porque, mesmo com a extinção do PIS e da Cofins, a Receita terá até cinco anos para fiscalizar operações anteriores. Assim, a discussão atual deve perdurar até pelo menos 2031.
“O modelo atual — baseado em uma lógica de insumos e essencialidade — tende a ser substituído por um sistema muito mais restrito e normativamente fechado. Se isso ocorrer, teses como a do Tema 779 deixam de ter espaço prospectivo e passam a disputar apenas o passado. Por isso, o timing importa: ajuizar agora pode ser a única forma de preservar períodos pretéritos antes que o novo IVA modifique o conceito de crédito ou limite retroativamente o aproveitamento”, afirmou Gargaglione.
