ESG, licenciamento e regulação para o desenvolvimento sustentável

No último dia 17 de julho, a Câmara dos Deputados aprovou, por 267 votos a 116, o PL 2159/2021, conhecido como Lei Geral do Licenciamento Ambiental. Em razão das emendas aprovadas no Senado, o texto retornou à Câmara para nova apreciação, sendo incorporadas 29 emendas à proposição que agora foi encaminhada à Presidência da República para sanção ou veto, seja integral ou parcial.

São muitas as questões controvertidas envolvendo o PL, que tem gerado uma polêmica sem precedentes entre os seus críticos e os seus defensores. Os maiores questionamentos dizem respeito à dispensa da exigência de licenciamento ambiental e à extensão das licenças por adesão e compromisso para atividades de níveis médios de porte e potencial poluidor, temas cuja inconstitucionalidade já foi afirmada pelo STF.

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Também chamam a atenção as lacunas, como a falta de referência aos impactos climáticos e à integração de dados fundiários e ambientais em uma plataforma digital unificada, além da relativização das responsabilidades por diligências socioambientais de bancos e financiadores.

A despeito disso, o PL trouxe uma relevante oportunidade em dispositivo que tem passado ao largo das discussões, talvez por fugir da lógica do mero poder de polícia que permeia o licenciamento ambiental. Eis a íntegra do dispositivo em questão:

“Art. 15. Caso sejam adotadas, pelo empreendedor, novas tecnologias, programas voluntários de gestão ambiental ou outras medidas que comprovadamente permitam alcançar resultados mais rigorosos do que os padrões e os critérios estabelecidos pela legislação ambiental, a autoridade licenciadora pode, mediante decisão motivada, estabelecer condições especiais no processo de licenciamento ambiental, incluídas:

I – priorização das análises, com a finalidade de reduzir prazos;

II – dilação de prazos de renovação da LO, da LI/LO ou da LAU em até 100% (cem por cento); ou

III – outras condições cabíveis, a critério da autoridade licenciadora”.

Como já discutimos anteriormente^[1], não é de hoje que o país precisa revisitar as estratégias regulatórias em matéria ambiental, mormente no que pertine ao licenciamento ambiental e à efetividade de suas condicionantes. A reanálise do mecanismo, considerado como o mais importante do Direito ambiental nacional por grande parte da doutrina especializada, não se confunde com apressadas e controversas iniciativas de dispensá-lo ou de torná-lo uma mera formalidade sem a verdadeira avaliação e controle dos seus impactos ambientais.

Instrumento fundamental para o desenvolvimento sustentável no país, o licenciamento ambiental necessita de melhores estratégias regulatórias. O monitoramento e o controle da gestão e do compliance no licenciamento tem sido uma tarefa incerta e complexa, haja vista a ausência de embasamento normativo e a falta de cultura de inovação dos órgãos ambientais.

Isso se soma ao paradigma de regulação ambiental que permanece vinculado à abordagem tradicional de comando e controle, pautada no binômio prescrição-sanção e que depende essencialmente da atuação dos órgãos ambientais integrantes do Sisnama, seja em âmbito federal, estadual ou municipal.

Os problemas mais recorrentes do licenciamento ambiental brasileiro são morosidade excessiva, ausência de transparência e de uniformidade quanto às decisões administrativas, ausência de integração e de interação entre os órgãos públicos, falta de macroplanejamento territorial e conflitos de competência entre os órgãos licenciadores.

Também não se pode deixar de citar a falta de recursos humanos e de recursos materiais, afora conflitos de interesses e pressões econômicas e políticas, o que se dá em quase toda a Administração Pública brasileira, somados a praticamente nenhum estímulo e indicadores de incentivos, cooperação e melhores práticas por parte das atividades efetiva ou potencialmente poluidoras.

Trata-se de um contexto em que o licenciamento ambiental, sob uma abordagem regulatória centrada no tradicional “comando e controle”, limita-se quanto a alternativas ou aplicações mais avançadas dessa atuação estatal. Afora a falta de estrutura e a insegurança jurídica, essa desatualização da estratégia regulatória compromete a capacidade do instrumento, que acaba não tendo a eficiência e a eficácia necessárias.

Em outros termos, deixa-se de explorar a importante função regulatória de indução, coordenação e direção para a compatibilização de agentes e atividades econômicas com as melhores práticas de governança, gestão de riscos e conformidade (compliance) nas suas atividades e projetos.

Dadas as suas dimensões social, econômica, política e jurídica, no processo administrativo de licenciamento ambiental deve se explorar a sua função regulatória, capaz de induzir e modificar padrões de comportamento dos agentes econômicos e das estruturas das atividades que causem ou possam causar impactos ao meio ambiente^[2].

Assim como ocorre nas licitações públicas, quando o Estado lança mão do instrumento licitatório, respeitadas as exigências constitucionais, não apenas pretende satisfazer a sua demanda de condições mais vantajosas, como também tenciona servir como ferramenta para a atuação incentivadora de determinados setores econômicos e políticas sociais^[3].

Vejam-se os exemplos das chamadas licitações sustentáveis^[4] ou das exigências dos programas de integridade e compliance, que atualmente é objeto de regulamentação vigente em diversos estados do país e consta expressamente da Lei de Licitações^[5].

Nesse cenário, não apenas com as atividades de potenciais poluidores de pequeno e médio porte, mas sobretudo os de grande porte, considerados como significativamente poluidores e assim sujeitos ao Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EIA) e ao Relatório de Impactos ao Meio Ambiente (Rima), deveriam ser exploradas essas novas estratégias de regulação ambiental.

Faz-se necessário determinar e fomentar os corretos incentivos ao incremento de um ambiente de conformidade, integridade e sustentabilidade efetiva das atividades reguladas, de forma a ressignificar o ambiente regulatório dos licenciamentos. Há, portanto, uma função econômica e regulatória fundamental no licenciamento ambiental, essencial à promoção do desenvolvimento e do aprimoramento dos setores e agentes econômicos sujeitos ao referido mecanismo no Brasil.

O PL recentemente aprovado pela Câmara manteve dispositivo que tem a capacidade de trazer ao regime jurídico e regulatório dos licenciamentos uma necessária discussão em favor de melhorias através de estratégias de autorregulação regulada em matéria socioambiental.

O transcrito artigo 15 tem como pressuposto promover incentivos regulatórios para que os titulares de atividades e projetos, sujeitos ao licenciamento, ambicionem maiores níveis de estruturas, políticas, programas, inciativas e técnicas que proporcionem resultados mais avançados de desempenho da atividade econômica empresarial em termos de riscos e impactos ligados às etapas e operações do projeto ou empreendimento.

Trata-se de uma perspectiva contemporânea, especialmente em um momento em que a agenda ESG (environmental, social and governance) se insere nas pautas dos setores público e privado, trazendo a importante discussão sobre melhores formas de abordar iniciativas de autorregulação regulada e de responsabilidade pela sustentabilidade corporativa, como é o caso dos programas de integridade e compliance e demais boas práticas de governança e gestão de riscos corporativos em temas socioambientais.

Importantes setores da economia nacional estão avançando nesta mesma temática da regulação de governança e compliance para sustentabilidade e deveres ESG. O Banco Central e o Conselho Monetário Nacional (CMN) passaram a obrigar todas as instituições financeiras a comprovarem políticas de gestão de riscos sociais, ambientais e climáticos, além da publicação de relatórios de sustentabilidade e ESG a serem assegurados por terceiros.

No mercado de capitais, a CVM determinou a todas as companhias listadas comprovarem estruturas e relatórios anuais de sustentabilidade. Da mesma forma a Susep, que passou a requisitar das seguradoras comprovadas políticas de riscos e relatórios de sustentabilidade, juntando-se ao Conselho Federal de Contabilidade (CFC) que também regulamentou exigência de relatórios de informações de sustentabilidade e clima na estrutura dos balanços patrimoniais e das demonstrações contábeis empresariais.

Em nível internacional, tem-se o exemplo da União Europeia e o seu conjunto diverso e sistemático de novas regulações de sustentabilidade e impactos ESG, consolidando-se uma perspectiva para a qual as atividades econômicas somente se legitimam face à atuação estatal a partir de comprovados níveis de desempenho em pautas como ambiente, clima, direitos humanos, anticorrupção, boa governança e compliance corporativos.

Embora exemplo clássico de instrumento de comando e controle, nada impede que o licenciamento ambiental interaja com os instrumentos econômicos de política ambiental. Com efeito, é possível que incentivos de viés econômico sejam dados no próprio corpo do licenciamento ambiental, a fim de estimular a adoção de condutas ecologicamente mais adequadas.

Nesse sentido, o empreendedor que adotar um sistema concreto de compliance, de ESG ou de gestão ambiental interna deveria ser reconhecido pelo órgão licenciador, seja com a priorização na análise do processo, seja com o pagamento de uma taxa menor ou simplesmente com a concessão de um selo verde^[6]. Se o objetivo do mecanismo é garantir um mínimo de proteção ecológica, ele também não deve deixar de incentivar os que querem ir além do que a norma dispõe.

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É possível citar as seguintes hipóteses de aplicação de benefícios e incentivos: quando a área verde ou a área permeável for maior do que a exigida pela legislação, quando houver sistema de reutilização da água, quando houver sistema de energia eólica ou solar, etc. O importante é que sejam reconhecidas apenas as medidas que realmente tragam um diferencial para a proteção do meio ambiente, pois não se pode correr o risco de abrir espaço para o greenwashing.

Não há razões para que o licenciamento ambiental, em especial quando envolver significativos impactos socioambientais, deixe de explorar referidas estratégias regulatórias contemporâneas, como a partir de padrões de reporte de gestão, compliance e governança de impactos ESG, medidas que podem ser estruturadas, potencializadas e abarcadas na aplicação aos setores e empresas sujeitos ao mecanismo no Brasil.

Sendo assim, em vez de focar na dispensa da exigência de licenciamento ambiental ou na automatização excessiva do procedimento, o PL no tema no deveria se voltar cada vez mais à integração e à promoção de melhores e mais avançadas estratégias regulatórias em seu âmbito de requisitos, instrumentos e exigências, de modo a fomentar a proteção ao meio ambiente equilibrado com a integridade e a sustentabilidade corporativa, promovendo-se o desenvolvimento nacional sustentável do país em tempos de emergência climática e de protecionismos econômicos de uma nova ordem geopolítica mundial.