Após pedido de vista do ministro Luís Roberto Barroso, Gilmar Mendes antecipou seu voto e garantiu maioria para aplicar o princípio da anterioridade nonagesimal à Lei Complementar 190/22, que regulamentou a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias (ICMS) em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte.
Com isso, o placar está em 6 a 1 a favor da aplicação apenas da anterioridade nonagesimal — o que permitiria a cobrança a partir de abril de 2022. O entendimento é desfavorável aos contribuintes, que defendem a aplicação cumulativa da anterioridade anual, adiando a exigência para 2023.
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O relator sugeriu a anterioridade nonagesimal por entender que a lei “não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político”.
Moraes foi seguido por Nunes Marques e, com ressalvas, por Flávio Dino, Luiz Fux, André Mendonça e Gilmar Mendes. Dino propôs modulação de efeitos para proteger contribuintes que ajuizaram ações até novembro de 2023 e não recolheram o Difal em 2022.
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O ministro Edson Fachin divergiu do relator, defendendo a aplicação da anterioridade anual por, em sua opinião, tratar-se de um novo tributo. Na prática, ele acredita que a cobrança só deve ser válida a partir de 2023. Caso vencido, entretanto, o magistrado também apoiou a modulação sugerida por Dino.
O caso tramita como RE 1426271 (Tema 1266).
