Está em debate no âmbito da Advocacia-Geral da União proposta de Código de Ética que teria como finalidade orientar “os agentes públicos da AGU em suas decisões e ações, refletindo os valores institucionais e promovendo uma cultura organizacional cada vez mais ética.”
Dentre suas disposições verifica-se a tentativa de definição de conflito de interesses, a partir da reprodução parcial de regras encontradas na Lei 12.813/2013. A finalidade, tanto do Código de Ética quanto da mencionada lei, seria a de prevenir situações de potencial confronto entre interesses públicos e privados.
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Apesar de estar em vigor há mais de uma década, o conceito de conflito de interesses na Administração Pública permanece ainda pouco compreendido. E essa indefinição não possui consequências meramente éticas, mas também na esfera correicional, considerando a possibilidade de configuração de improbidade administrativa e de aplicação de pena de demissão (art. 12, caput e parágrafo único).
Uma das discussões é se, diante da edição da Lei de Conflito de Interesses, permaneceria em vigor o artigo 117, inciso XVIII, da Lei 8.112/1990, que trata da infração administrativa correspondente a “exercer quaisquer atividades incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho”.
O Manual de Processo Administrativo Disciplinar da CGU[1] (2022, pág. 248/249) menciona que, apesar da ausência de jurisprudência e de referencial teórico, entende-se que é possível a coexistência das normas, exigindo o exame do caso concreto, “até que se possa formular padrões de entendimento com maior segurança jurídica”.
A AGU já teve oportunidade de se manifestar sobre o tema no Parecer 52/2020/CGAU/AGU, no qual concluiu que o artigo 117, inciso XVIII, da Lei 8.112/1990 não se encontra revogado, devendo se reservar a aplicação da pena de demissão para os casos “de mais forte repulsa e, consequentemente, de maior gravidade”. Adverte, assim, que “até o presente momento, ainda se verifica uma necessidade de análise casuística”.
Em sentido semelhante, o Parecer 53/2014/DECOR/CGU/AGU e a Nota 9/2017/CGAU/AGU também afirmam que a análise do conflito de interesses “deve ser casuística, (…) evitando-se, portanto, aferições genéricas.”
Essa compreensão pode ser encontrada também no Manual de Conflito de Interesses da CGU (2022, pág. 19), que esclarece que as condutas mencionadas no artigo 5º da Lei de Conflito de Interesses devem ser interpretadas em conjunto com o artigo 3º, inciso I, da lei, que exige um efetivo confronto de interesses.
Sendo assim deve ser superado o mero enquadramento legal e se avaliar, também, em que medida a situação concreta “pode comprometer o interesse coletivo ou influenciar, da maneira imprópria, o desempenho da função pública”.
Não basta, portanto, afirmar simplesmente que a atividade privada desenvolvida é incompatível com as atribuições do cargo ou função, abrangendo inclusive áreas e matérias correlatas (art. 5º, inciso III, LCI), como alguns órgãos correicionais têm tentado aplicar em alguns casos.
Na mesma linha é o entendimento registrado pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão 507/2020-Plenário, no qual se reconheceu que o conflito de interesses não pode ocorrer de modo abstrato, devendo se averiguar “se, na prática, o conflito de interesses efetivamente acontece”.
A Comissão de Ética Pública, órgão responsável pela coordenação do Sistema de Gestão da Ética do Poder Executivo Federal, também não se afasta dessa compreensão. É o que se verifica, dentre outros, do julgamento dos processos 00191.0000800/2023-25, 00191.000322/2024-34, 00191.000043/2024-71, 00191.000565/2024-72 e 00191.000964/2024-33. Neste último processo, por exemplo, o conselheiro relator esclareceu que a Lei de Conflito de Interesses:
“(…) exige a constatação de materialidade consubstanciada na prática de ato concreto pela autoridade, não se podendo falar em situação de conflito de interesses em abstrato, subsidiada por suposições ou pela sugestão de que determinada autoridade poderia, em tese, praticar ato em benefício de outrem e/ou em detrimento da entidade ao qual está vinculado”.
Conforme destaca a Comissão de Ética Pública, em todos esses julgados, deve ser adotada a presunção relativa de que o agente público atua de forma íntegra, a qual somente pode ser afastada mediante prova que indique atuação concreta do agente público com o interesse de beneficiar terceiros com os quais têm relação privada. Não se pode, portanto, partir de meras ilações para a configuração do conflito, sob pena de causar prejuízos ao agente de boa-fé.
Outro aspecto que tem sido olvidado por alguns órgãos correicionais é que o “potencial” conflito de interesses é mencionado apenas no artigo 9º, parágrafo único, da LCI. Há, ainda, menção à necessidade de o agente público adote medidas para prevenir ou impedir “possível” conflito de interesses (art. 4º).
De forma diversa o artigo 12, parágrafo único, da lei define que a infração administrativa é aplicável ao agente público “que se encontrar em situação de conflito de interesses”, nada mencionando sobre a aplicação de penalidade de demissão quando o conflito for meramente “potencial” ou “possível”.
Na jurisprudência administrativa da CVM é o que se convencionou denominar conflito de interesses material, que exige a análise a posteriori e pormenorizada do caso concreto para determinar se o acionista ou administrador efetivamente exerceu poder de forma contrária aos interesses da empresa (nesse sentido: PAS CVM 19957.004392/2020-67, PAS CVM 19957.003175/2020-50, entre outros).
A correta definição e compreensão do conflito de interesses, seja na atividade correicional, seja no novo Código de Ética da AGU, é fundamental para a preservação da segurança jurídica na instituição, mas não só. É importante também para impedir que a Lei de Conflito de Interesses siga o mesmo caminho da Lei de Improbidade Administrativa no passado, utilizando conceitos vagos e imprecisos que podem abrir margem para abusos e perseguições.
[1] Disponível em: <https://www.gov.br/transportes/pt-br/assuntos/corregedoria/arquivos-corregedoria/legislacao/manual-de-processo-administrativo-disciplinar-cgu-ano-2022.pdf/@@download/file>. Acesso em 18/05/2023.
