O Supremo Tribunal Federal definirá em breve o papel constitucional das plataformas digitais. Essa é a essência do resultado dos julgamentos dos Temas 987 e 533, destacados dos Recursos Extraordinários 1.037.396/SP e 1.057.258/MG.
Formalmente, o que se discute no Tema 987 é a constitucionalidade do artigo 19 do Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014) e a responsabilidade dos provedores, websites e redes sociais por danos decorrentes de conteúdos ilícitos publicados por terceiros. Já o Tema 533 investiga se a empresa que hospeda site na internet deve fiscalizar o conteúdo publicado e removê-lo quando ofensivo, independentemente de ordem judicial.
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Mas o fato é que a questão constitucional levada ao STF ultrapassa a análise isolada da constitucionalidade do artigo 19 do Marco Civil da Internet e a possibilidade de se responsabilizar plataformas e redes sociais por conteúdos produzidos por seus usuários. O que efetivamente se discute é, no marco da Constituição de 1988, o regime da liberdade de expressão no ambiente digital e o papel das plataformas e redes sociais no espaço público informacional.
A audiência pública realizada em março de 2023 no Supremo reflete não apenas a complexidade jurídica e técnica da matéria, mas também a relevância institucional que ela assume no atual estágio do constitucionalismo brasileiro.
Discutir se é ou não constitucional exigir necessidade prévia e específica de ordem judicial para remoção de conteúdo ilícito gerado por terceiros ou se a aplicações que hospedam endereços eletrônicos e serviços na internet possuem o dever de fiscalizar a atividade ilícita, demanda análise do funcionamento da infraestrutura da internet, do regime constitucional de responsabilidade civil após Constituição de 1988 e dos impactos sociais diantes dos riscos de censura prévia e fragilidade da garantia constitucional da liberdade de expressão.
No entanto, avaliar o papel das plataformas digitais na atual realidade social como um mero embate entre liberdade de expressão e censura é um equívoco. Trata-se de um falso dilema, fruto de uma leitura reducionista e possivelmente instrumental dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. Antes de tudo, é preciso compreender se é legítimo que empresas privadas permaneçam juridicamente imunes quando veiculam, promovem ou lucram com conteúdos que violam notoriamente direitos fundamentais.
Implicações jurídicas da distinção entre aplicações de internet e plataformas digitais
Para que o debate sobre a responsabilidade das plataformas digitais se realize de modo tecnicamente adequado, é indispensável estabelecer, desde logo, a distinção conceitual entre aplicações de internet e plataformas digitais diante das possíveis consequências jurídicas e econômicas.
O Marco Civil da Internet, em seu artigo 5º, inciso VII, define aplicação da internet como “o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet.” É um conceito que confere uma certa neutralidade e amplitude para a sua compreensão porque faz referência à camada funcional da rede composta por serviços digitais acessíveis pelos usuários independente de sua natureza, como e-mail, sites institucionais, motores de busca e redes sociais.
No entanto, mediante uma perspectiva econômica da natureza dessas aplicações digitais, é possível identificar na regulação internacional[1] o termo “plataformas digitais”, expressão não utilizada no Marco Civil, mas que indica a existência de uma categoria específica de aplicação da internet como markeplaces, redes sociais, lojas de aplicativos e plataformas de distribuição de conteúdo.
Assim, a plataforma digital é um aplicação da internet que lida com o fluxo de comunicação. Cria-se uma estrutura privada de utilização pública onde as informações circulam de modo controlado e não de modo neutro como acontece nas aplicações de internet de serviços de e-mail. Nas redes sociais, por exemplo, há uma escolha dos conteúdos que são amplificados e quais as vozes são suprimidas.
A insuficiência do modelo normativo atual: a ficção da neutralidade
A distinção entre a natureza das aplicações da internet traz implicações diretas nos deveres jurídicos, sobretudo diante do regime de responsabilidade civil após Constituição de 1988.
A ficção da neutralidade originalmente informado no Marco Civil, não se sustenta no atual estágio de desenvolvimento das plataformas, cuja lógica algorítmica controla a circulação[2] de informações e a própria efetividade dos direitos fundamentais.
Do ponto de vista jurídico, todas as plataformas são aplicações de internet, mas nem toda aplicação é uma plataforma. As aplicações tradicionais oferecem serviços instrumentais, mas as plataformas operam como agentes ativos na circulação de informações, construindo um espaço público informacional, o que implica nos deveres constitucionais de transparência, responsabilidade e mitigação de riscos.
Se o ambiente digital é mediado por arquiteturas de informação construídas a partir de escolhas técnicas moldadas por intenções econômicas de empresas privadas, a premissa da neutralidade prevista no Marco Civil em 2014 não se sustenta mais.
A evolução tecnológica transformou a dinâmica da comunicação social e entregou às plataformas digitais um papel estrutural na organização do espaço público que agora é intermediado por algoritmos, sistemas de recomendação e modelos de negócio orientados pela monetização da atenção. Essa nova estrutura é desenhada por estratégias comerciais que modulam a forma como a informação circula e balizam a discussão no espaço público.
No Estado Democrático de Direito, a proteção da liberdade de expressão não se reduz à mera abstenção estatal, mas implica o dever de proteção ativa contra práticas que, sob a aparência de neutralidade, comprometem o pluralismo, a integridade do debate público e a própria dignidade da pessoa humana (art. 1º, III; art. 5º, IX e X; art. 220, CF/88).
É nesse sentido os fundamentos da tese apresentada pelo ministro Gilmar Mendes ao propor um modelo escalonado de responsabilidade proporcional ao grau de interferência que as plataformas exercem sobre o ambiente informacional e sobre a própria dinâmica do debate público[3].
Logo se percebe a relevância constitucional dessa nova dinâmica projetada pelas plataformas digitais: a manutenção da liberdade de expressão também importa na proteção da dignidade da pessoa humana. Trata-se de uma nova realidade da esfera pública contemporânea que demanda novas soluções jurídicas.
O déficit de proteção e os deveres de cuidado das plataformas
Na qualidade de empresas privadas que operam com estruturas complexas de comunicação, as plataformas digitais não apenas transmitem informações de modo neutro, mas organizam, amplificam e monetizam o fluxos de informações.
Ao abrigar ou promover ambientes em que se permite ofensa a direitos fundamentais sob a proteção da liberdade de expressão sem que isso represente qualquer responsabilidade para quem promove e lucra com esses fluxos de informações cria-se, na realidade, uma hipótese de exclusão de direitos fundamentais, um lugar onde a Constituição tem sua efetividade condicionada à judicialização, já que há necessidade de ordem judicial para que o conteúdo seja de fato removido.
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O regime de responsabilização condicionado exclusivamente à ordem judicial específica gera, na prática, um déficit de proteção dos direitos fundamentais, especialmente nos casos de conteúdos manifestamente ilícitos como discursos de ódio, incitação à violência, pornografia infantil e desinformação eleitoral.
Em 2014, quando o Marco Civil da Internet instituiu o artigo 19, estava clara a intenção de proteção do legislador quanto à liberdade de expressão: as plataformas não deveriam remover conteúdo sem autorização judicial. Esse regime jurídico foi concebido com o objetivo de assegurar a proteção da liberdade de expressão, da reserva de jurisdição e de mitigar riscos de censura privada.
Ou seja, a proteção destina-se ao usuário, mas em razão do desenvolvimento tecnológico e da aplicação prática deste dispositivo nos últimos dez anos a proteção do usuário se transformou em prerrogativa que as empresas possuem de não serem responsabilizadas pelo conteúdo veiculado, salvo se houver ordem judicial desrespeitada.
Nesse aspecto é preciso perceber que a dinâmica tecnológica evolui em ritmo muito mais célere que o direito e, após dez anos de Marco Civil da Internet, é notório que as consequências jurídicas de ilícitos ocorridos no ambiente digital operam hoje de modo diverso. As ofensas aos direitos fundamentais promovidas com suporte tecnológico não são tão facilmente rastreáveis, além de serem instantâneas e difusas.
A facilidade de criação de perfis anônimos ou falsos também fragiliza as possibilidades de punição. Ademais, a lógica algorítmica das plataformas e o impacto sistêmico de suas atividades certamente demandam uma reavaliação crítica desse modelo, à luz da Constituição de 1988.
Reconstrução constitucional do regime de responsabilidade
O debate, portanto, não se limita à mera análise da constitucionalidade formal do artigo 19, mas exige uma compreensão do papel constitucional das plataformas digitais. A reconstrução do regime jurídico das plataformas não é apenas uma opção política ou legislativa eventual, mas sim uma demanda social e constitucional inafastável.
O desafio não é teórico, mas normativo: qual o regime de responsabilidade adequado para as plataformas digitais na atual realidade constitucional? Como compatibilizar a atuação das plataformas de modo a garantir a liberdade de expressão e, ao mesmo tempo, a dignidade da pessoa humana, os direitos fundamentais e a integridade do debate público?
Para os ministros Cristiano Zanin e Gilmar Mendes a redação literal do artigo 19 do Marco Civil da Internet não é mais suficiente para enfrentar os desafios constitucionais postos pela realidade atual.
O ministro Zanin[4] propõe a parcial inconstitucionalidade do artigo 19, ao reconhecer que é inconstitucional condicionar, de forma absoluta, a responsabilização civil dos provedores à existência de ordem judicial, sobretudo quando se trata de conteúdos manifestamente ilícitos. A proposta distingue entre (i) conteúdos de ilicitude evidente, que podem e devem ser removidos mediante notificação extrajudicial eficaz, e (ii) conteúdos cuja ilicitude seja duvidosa, para os quais se mantém a exigência de ordem judicial específica.
O ministro Gilmar[5] avança no mesmo sentido, reforçando que é inadmissível, sob o prisma da Constituição de 1988, um regime que conceda imunidade absoluta às plataformas, especialmente quando estas exercem controle ativo sobre o fluxo de informações, seja por meio de algoritmos de recomendação, seja por modelos de impulsionamento e publicidade direcionada. Afirma ainda que a presunção de conhecimento do ilícito em casos de anúncios pagos, além de estabelecer um regime de responsabilização imediata para condutas de extrema gravidade, como ataques à ordem democrática, terrorismo e crimes contra vulneráveis.
Nota-se que ambas as teses convergem para a ideia de exigência constitucional de deveres procedimentais robustos, mecanismos de mitigação de riscos, transparência algorítmica e prestação de contas, seguindo a linha com os debates regulatórios internacionais como aconteceu com o Digital Services Act (DSA) da União Europeia[6].
A hermenêutica constitucional frente as tensões da democracia digital
A formação da maioria do Supremo indica que o regime de responsabilidade das plataformas será modificado, mas é necessário avançar nos aspectos práticos.
O STF enfrenta um dilema próprio do direito constitucional contemporâneo: como assegurar que as tecnologias, ao mesmo tempo em que ampliam os horizontes da liberdade, não se tornem veículos de sua negação? E mais: como operacionalizar isso na realidade prática sem que represente censura real dos usuários, sobretudo quando realizada por empresa privada?
Se por um lado a hermenêutica constitucional não pode ignorar o fato de que as plataformas digitais deixaram de ser intermediárias neutras para se tornarem agentes estruturantes da esfera pública democrática, por outro não se pode ignorar os efeitos de entregar às plataformas a criação de mecanismos de retirada de conteúdo sem transparência ou previsibilidade.
No constitucionalismo contemporâneo não há mais espaço para modelos que absolutizam qualquer um dos pólos da tensão. Nem a liberdade de expressão pode ser transformada em escudo para práticas que destroem a própria democracia, nem se pode admitir que plataformas privadas operem como censores extrajudiciais do espaço público.
O desafio do Supremo Tribunal Federal é encontrar a solução adequada capaz de afirmar que na Internet, assim como em qualquer outro espaço da vida social, a Constituição permanece sendo o parâmetro normativo da convivência democrática no Brasil.
[1] União Europeia. Regulamento (UE) 2022/2065, relativo a um mercado único dos serviços digitais (Digital Services Act – DSA), de 19 de outubro de 2022.
[2] Shoshana Zuboff, por sua vez, evidencia como a arquitetura algorítmica das plataformas não apenas reflete, mas produz assimetrias de poder, concentração econômica e distorções no debate público, fenômeno que denomina de “capitalismo de vigilância”. (ZUBOFF, Shoshana. The Age of Surveillance Capitalism. New York: Public Affairs, 2019.)
[3] “Nesse cenário, os atores privados da internet se tornam responsáveis por mediar situações de conflitos entre direitos fundamentais básicos, muitas vezes antes da própria autoridade estatal. Eles exercem uma função normativa importante ao estabelecer regulamentos e termos de uso dos seus serviços, além de função adjucatória de direitos ao fazer cumprir os regulamentos e termos de uso pactuados.”(Supremo Tribunal Federal. RE 1037396 / SP (Tema 987), Voto Min. Gilmar Mendes, p. 4-5.)
[4] Supremo Tribunal Federal. RE 1.037.396/SP (Tema 987), Voto Min. Cristiano Zanin.
[5] Supremo Tribunal Federal. RE 1037396 / SP (Tema 987), Voto Min. Gilmar Mendes,
[6] União Europeia. Regulamento (UE) 2022/2065, relativo a um mercado único dos serviços digitais (Digital Services Act – DSA), de 19 de outubro de 2022.
