Vejo com preocupação o recente debate entre os ministros Flávio Dino e André Mendonça do Supremo Tribunal Federal (STF) a respeito de uma lei que aumenta em 1/3 as penas de crimes contra a honra praticados contra funcionários públicos. Estão em jogo neste caso visões diferentes do interesse público que podem produzir consequências importantes sobre nossa visão do estado democrático de direito, conforme previsto na Constituição de 1988.
A ADI 5172 foi proposta pelo Partido Progressista (PP) para questionar a constitucionalidade do inciso II do artigo 141 do Código Penal, norma alterada em 2021 pela Lei 14.197, que ampliou o âmbito de proteção dos funcionários públicos, incluindo os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do STF.
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O relator, ministro Luis Roberto Barroso, compreendeu que a lei é parcialmente inconstitucional, mantendo a constitucionalidade do aumento de pena no caso de calúnia. “Funcionários públicos devem tolerar um maior nível de exposição, escrutínio social e críticas, ainda que injustas”, disse ele. No caso da calúnia, a pena agravada se justifica, pois a falsa imputação de um crime pode comprometer o bom exercício da função pública.
O ministro André Mendonça seguiu o relator, lembrando que o Código Penal já prevê agravantes quando o autor é agente público em crimes de tortura ou relacionados ao tráfico de drogas. Nestes casos, o gravame se justifica, pois o Estado espera um comportamento exemplar de seus servidores como contrapartida pela confiança social investida neles. O ministro sustentou que o mesmo raciocínio não se aplica quando o agente público é a vítima, especialmente em casos de ofensas genéricas.
Já o ministro Flávio Dino, contra o relator, julgou que permitir que condutas ofensivas contra servidores passem impunes pode institucionalizar um “vale-tudo” que pode comprometer, não a honra pessoal do servidor, mas a dignidade da função pública. “Não estamos tratando de ministros do Supremo, estamos tratando de funcionários públicos em geral”, frisou, lembrando exemplos como médicos de hospitais públicos e agentes de trânsito.
O ministro concluiu que agravar as penas neste caso não viola a liberdade de expressão. Trata-se de proteger o serviço público contra ofensas injustas que possam comprometer a dignidade da função pública em geral.
Para além da superfície dogmático-jurídica e de problemas no tom nos debates, que se explicam pelo calor do momento, a divergência entre os ministros explicita duas visões diferentes a respeito do que seja interesse público, que correspondem a maneiras diferentes de compreender a relação entre a pessoa dos funcionários públicos e a ideia de interesse público.
A meu ver, a primeira delas, também veiculada pelo artigo 144 do CP, compreende o funcionário público como uma espécie de encarnação do interesse público, cabendo a estas pessoas, portanto, serem o seu principal intérprete. Neste caso, o legislador não considera suficientes as penas previstas para todo e qualquer cidadão, agrava o crime cometido em razão da suposta vulneração da dignidade da função pública.
Já a segunda, enfatiza a natureza ideal do interesse público, considerando os funcionários públicos como pessoas que ocupam cargos os quais devem ser colocados à serviço do interesse público. E abre espaço para imaginar que nem sempre o interesse público será defendido e mesmo executado por funcionários públicos.
De um lado, temos uma concepção que enfatiza as pessoas naturais que ocupam os cargos à serviço do interesse público, praticamente fundindo os dois conceitos e, de outra, uma concepção que enfatiza a ideia de interesse público, independentemente das pessoas que ocupam cargos ou executam ações em nome dele. A meu ver, por duas razões principais, a segunda visão parece ser a mais adequada, estando com a razão o relator e o ministro André Mendonça.
Em primeiro lugar, já faz tempo que o interesse público é perseguido, tanto por funcionários públicos, quanto por pessoas de direito privado, naturais e jurídicas, que celebram contratos com a Administração Pública. A personalização da ideia de serviço público deixa essa dimensão nas sombras, oferecendo uma imagem antiquada do funcionamento da Administração Pública.
Vale lembrar também que, muitas vezes, o Estado atua no âmbito privado na condição de agente privado, ou seja, sob regime jurídico privado, por exemplo, quando oferece créditos ao mercado, por intermédio de bancos públicos. É claro, em sentido muito amplo, a atuação do Estado nesses casos precisa estar justificada pelo interesse público. No entanto, a racionalidade de sua atuação precisa ser privada e não pública.
Por assim dizer, nessa situação, o Estado serve ao interesse público ao se comportar como os agentes privados se comportam. E pouco importa as pessoas que, concretamente, estejam atuando, o que importa é o regime jurídico e a racionalidade que deve presidir sua atuação. De novo, a lei que agrava as penas apenas para funcionários públicos passa uma impressão equivocada de como funciona hoje a Administração Pública.
Além disso, o debate acadêmico tem mostrado que uma série de empresas privadas exerce, nos dias de hoje, funções de altíssima relevância pública, por exemplo, as assim chamadas big techs, que governam uma série de plataformas como o Instagram, o Facebook e o WhatsApp. Há toda uma pressão para regular o funcionamento dessas empresas em nome do interesse público, ainda que elas sigam um regime jurídico de natureza privada.
Mesmo que não haja contratos explícitos com essas empresas, de fato, elas acabaram regulando, nesse momento, autarquicamente, aspectos da vida social que normalmente estariam sob a responsabilidade dos Estados. Mais uma vez, a visão personalista da Administração Pública falseia seus desenvolvimentos contemporâneos e seus prováveis desenvolvimentos futuros.
Mas há mais: o agravamento das penas para crimes contra a honra em geral pode provocar o efeito nocivo de fazer com que as pessoas que exercem cargos públicos considerem que ocupam uma posição especial em relação às pessoas que ocupam cargos no campo privado.
A diferenciação proposta, ao invés de funcionar como proteção ao funcionalismo público, pode acabar reforçando uma visão aristocrática da relação entre sociedade e Estado. O funcionalismo pode passar a ser visto, ou continuar a ser visto, a depender do intérprete, como um grupo de pessoas protegidas por um regime penal especial, que não se contenta com as penas já existentes, aquelas destinadas aos reles mortais.
A lei mencionada, se considerada constitucional, pode sim inibir a crítica pública em um país que luta contra privilégios variados, alguns completamente absurdos como o regime jurídico especial de previdência para militares.
Como têm mostrado uma série de estudos, antigos e recentes, como O País dos Privilégios de Bruno Carazza, nosso país precisa desmontar os privilégios absurdos que ainda existem, não criar privilégios novos, sustentados em justificativas duvidosas por serem socialmente controversas.
Para terminar, vale lembrar uma ideia autóctone, veiculada por Pierre Clastres em seu livro clássico A Sociedade contra o Estado: ofender pessoas que ocupam posições no Estado ajuda a manter a coesão social. Não parece ser adequado hoje atingir a radicalidade anarquista das sociedades Guarani e privar o Estado de todo o poder para agir, mantendo-o apenas como um centro vazio de poder, cuja função essencial é ser objeto de insultos para, desta forma, servir de referência para o todo social.
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Mas como disse o relator e o ministro André Mendonça, faz parte da vida normal de sociedades democráticas a crítica ácida a qualquer pessoa que esteja atuando em nome do interesse público. Poder criticar os agentes públicos ou as pessoas que agem em nome do interesse público é uma forma de se sentir um participante da democracia brasileira. Qualquer inibição controvertida a essa possibilidade me parece indesejável.
E algumas críticas podem sim, eventualmente, resvalar para a ofensa, que jamais deverá ficar impune. A impunidade nunca foi o objetivo do legislador em tempo algum, como parece ter sugerido o ministro Flávio Dino durante os debates.
Ofensas graves devem ser punidas sim, na forma da lei, exceto no caso de calúnia, como muito bem justificado pelos ministros. Mas uma lei penal que trate a todos com equidade, fazendo apenas as distinções essenciais para a atuação das pessoas que servem o interesse público.
