A expansão dos meios de comunicação, em um cenário no qual a prestação de serviços ocorre de maneira cada vez mais autônoma e flexível, somada à proliferação das profissões liberais tradicionais – como médicos, advogados, contadores e empresários –, evidencia a reconfiguração das relações de trabalho.
É neste contexto que ganha força o fenômeno da “pejotização”, neologismo derivado do termo “pessoa jurídica”, que revela a substituição do vínculo de emprego, submetido às regras trabalhistas, por uma dinâmica relacional estabelecida a partir de contrato civil celebrado entre duas pessoas jurídicas distintas.
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A controvérsia sobre a pejotização decorre da permanente tensão, de um lado, do direito à liberdade contratual e ao planejamento tributário legítimo e, de outro, da proteção social do trabalhador e das relações de emprego, além do combate à sonegação fiscal e previdenciária.
De modo geral, a constituição de pessoas jurídicas envolve a redução de custos fiscais e previdenciários, além dos encargos trabalhistas, já que a empresa empregadora deixará de recolher os tributos intrínsecos à relação de emprego (como contribuição previdenciária patronal de 20% sobre a folha de salários, FGTS, SAT/RAT, contribuições às Terceiras Entidades, salário-educação e verbas rescisórias e trabalhistas).
Ao mesmo tempo, o regime tributário da pessoa jurídica constituída dependerá do seu enquadramento fiscal (Simples Nacional, lucro presumido, MEI etc.), podendo traduzir carga tributária menos onerosa quando comparada àquela suportada pelo empregado pessoa física (com o recolhimento de IRPF e INSS, ambos sob alíquotas progressivas).
Considerando a modernização das relações de trabalho e pretendendo aumentar a competitividade, flexibilizar a gestão de pessoal e, principalmente, reduzir custos e estimular a geração de empregos formais, a Lei 13.429/2017, incorporada à reforma trabalhista, autorizou expressamente a contratação de pessoas jurídicas especializadas para o fornecimento de mão de obra, inclusive para as chamadas atividades-fim das empresas.
Surge, neste ponto, a importante interface entre a pejotização e a terceirização, visto que a primeira pode ser compreendida como uma modalidade individual da segunda, pois, em vez de recorrer a uma empresa intermediária para o fornecimento de mão de obra, a empresa contratante pode firmar contrato direto com o trabalhador pela constituição de uma pessoa jurídica unipessoal.
Questionada nos autos da ADPF 324 e do Tema 725 da Repercussão Geral, a constitucionalidade da terceirização e a liberdade de contratação de mão de obra terceirizada foram reconhecidas pelo STF em 2018, quando o Supremo fixou a tese de que “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.
Este racional foi reforçado em 2020, quando o STF julgou improcedentes cinco Ações Diretas de Inconstitucionalidade[1] que também questionavam as mudanças nas regras da terceirização de trabalho introduzidas pela Lei 13.429/2017. Naqueles julgamentos, a corte confirmou o racional anteriormente estabelecido de defesa à liberdade de contratação, de iniciativa e de organização das atividades econômicas.
Embora tenha ganhado força nos últimos anos em razão da combinação de fatores econômicos, tecnológicos e culturais, desde 2005 a legislação já autorizava a constituição de pessoas jurídicas para prestação de serviços intelectuais (personalíssimos ou não). O artigo 129 da Lei 11.196/2005, ainda em vigor, permite a adoção do regime fiscal e previdenciário mais favorável, via constituição de pessoa jurídica que preste serviços relacionados à mídia, cultura, arte, tecnologia da computação, consultoria, entre outras.
A constitucionalidade do artigo 129 da Lei 11.196/2005 foi enfrentada pelo STF em 2020 na ADC 66. O ajuizamento da ação foi motivado tanto por autuações da Receita Federal, que desconsideravam a personalidade jurídica dessas PJ’s e exigiam a cobrança de imposto de renda e contribuições previdenciárias, quanto por decisões oriundas da Justiça do Trabalho, fundadas na acepção de que o artigo 129 traduziria artifício legislativo para encobrir a existência de vínculo empregatício.
Frise-se que, no julgamento da ADC 66, a Suprema Corte ratificou a possibilidade de contratação de pessoas jurídicas para a prestação de serviços intelectuais, assinalando que a desconsideração da personalidade jurídica destas empresas apenas poderia ocorrer mediante a comprovação, pelo julgador, do uso de meios ilícitos, fraudes ou simulações. Disso decorre que a desconsideração da pessoa jurídica jamais pode ocorrer motivada por mera presunção, mas apenas diante de indícios concretos, avaliados pelo Poder Judiciário a partir das particularidades específicas de cada caso.
Em diversas outras situações, o STF se debruçou sobre a validade das prestações de serviço mantidas entre alguns setores, de maneira a afastar a caracterização de vínculo de emprego em contratos específicos. Nos autos da ADC 48 e da ADI 3961, julgadas em 2020, a corte declarou a constitucionalidade da Lei 11.442/2007, que regulamenta o transporte rodoviário de cargas por conta de terceiros e mediante remuneração, sob o fundamento de que a Constituição Federal não vedaria a terceirização de atividades meio ou de atividades-fim.
A mesma conclusão foi alcançada nos autos da ADI 5625, julgada em 2021, na qual os ministros consignaram a validade de contratos celebrados entre profissionais do ramo da beleza (como cabeleireiros ou barbeiros) com salões-parceiros, afastando o vínculo empregatício nestes contratos de parceria.
A compreensão de que a pejotização (e a terceirização) constitui forma legítima de organização do trabalho — independentemente do objeto social das empresas envolvidas — e representa elisão fiscal lícita, foi reafirmada em diversas Reclamações Constitucionais analisadas pelo Supremo, várias delas decididas com fundamento nos precedentes acima[2].
Nesse contexto, chama atenção a recém afetação do ARE 1.532.603 (Tema 1389) à nova Repercussão Geral para que a Corte Suprema examine a “Competência e ônus da prova nos processos que discutem a existência de fraude no contrato civil/comercial de prestação de serviços; e a licitude da contratação de pessoa jurídica ou trabalhador autônomo para essa finalidade”.
O referido recurso busca reformar acordão em que o TST afastou o vínculo empregatício, consignando que o contrato de franquia celebrado entre pessoa física e tomadora de serviços configuraria hipótese de terceirização lícita.
Não obstante a aplicação, no acórdão recorrido, do entendimento consolidado na ADPF 324 e no Tema 725 da Repercussão Geral, o STF inaugura um novo capítulo no quebra-cabeças da pejotização, salientando a necessidade de examinar a licitude da contratação civil/comercial de trabalhador autônomo ou pessoa jurídica. No acórdão da afetação, o relator, ministro Gilmar Mendes, consignou ainda que a discussão não se limitará ao contrato de franquia, incluindo “contratos com representantes comerciais, corretores de imóveis, advogados associados, profissionais da saúde, artistas, profissionais da área de TI, motoboys, entregadores, entre outros”.
Neste ponto, nos parece que não haveria, a princípio, margem para novo entendimento a alterar a jurisprudência já consolidada pelo STF: havendo vias legais para a utilização de pessoa jurídica para a prestação de serviços, o contribuinte tem a liberdade para estruturá-la da maneira que julgar mais vantajosa, inclusive ponderando a carga tributária da opção escolhida, a partir da estruturação de planejamento tributário adequado, ressalvando-se as hipóteses de comprovada fraude ou simulação.
Resta, assim, aguardar o pronunciamento da corte quanto ao ônus da prova nas situações fraudulentas e, ainda, quanto à competência da Justiça do Trabalho para julgar as causas em questão.
[1] ADIs 5685, 5686, 5687, 5695 e 5735.
[2] A título exemplificativo, confira-se a Rcl nº 65.484, Rcl nº 57.723, Rcl nº 47.273 e Rcl nº 63.380.
