A reforma tributária, sobretudo naquilo que diz respeito à criação da CBS e do IBS (categorias que substituem uma abundante coleção de outros tributos – assim o ICMS, o ISS, o Pis, a Cofins, por exemplo), vem atraindo a atenção não apenas dos tributaristas strictu sensu, mas também dos que, como nós, atuam com a teoria e a prática do processo.
Conflitos tributários não são uma novidade: somos a nação que mais litiga nesta matéria, daí sobrevindo, em grande medida, a inegável relevância da temática processual, lado a lado com a material.
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Quando se olha para o sistema tributário reformado, fazendo-o com especial destaque para as figuras que antes mencionamos, a CBS e o IBS, não é diferente o raciocínio, afinal a reforma de um sistema não significa o fim automático da beligerância.
É bem verdade que, sobretudo a partir de 2015, estruturou-se um forte movimento em prol da consensualidade, com a introdução de instrumentos facilitadores da solução de controvérsias tributárias – transação e negócio jurídico processual representam, hoje, os melhores exemplos, na realidade prática, desse movimento.
Precisamos insistir, de todo modo, num aspecto: a ideia de consensualidade, contraposta à beligerância (judicial ou administrativa), está em construção, impondo-se o vencimento de um ainda longo percurso para que cheguemos no estado da arte dentro desse tema, o que fica fácil de entender se lembrarmos que, por trás da litigiosidade exacerbada, há um dado cultural, uma espécie de traço genético cultivado durante décadas em nosso corpus jurídico e cuja reformulação requer insistência, resistência, resiliência e, mais que tudo, requer tempo.
Não é à toa que, pensando no sistema reformado, os interpretadores que se dedicam ao contencioso trazem à luz uma série de indagações, todas no mais das vezes pertinentes, afinal, reiteremos: a litigiosidade tributária não se resolve pela substituição de tipos tributários “X” por tipos tributários “Y”.
Menos ainda quando se constata, como uniformemente se vem dizendo, que as novas categorias, a CBS e o IBS, ostentam traços de absoluta semelhança, sendo por muitos chamados de “tributos gêmeos”.
Vejam que curioso: “gêmeos” em sua textura material; processualmente, todavia, um aspecto salta aos olhos desde logo, colocando-nos numa espécie de sequestro intelectual: CBS é tributo de competência da União, o que significa que eventuais litígios formados sobre sua incidência seriam judicializáveis perante a Justiça Federal, a quem competiria a homologação de eventuais transações ou de possíveis negócios jurídicos processuais Já o IBS é tributo atribuído, em regime de competência compartilhada (uma novidade no nosso ordenamento), a Estados, Municípios e Distrito Federal, o que significa que eventuais litígios formados sobre sua incidência seriam judicializáveis, lado outro, perante, a Justiça Estadual, a quem competiria, tal como no regime federal, a homologação de eventuais transações ou de possíveis negócios jurídicos processuais.
Eis a ponta do iceberg da problemática processual: se os tributos são materialmente gêmeos, seria natural pensar que os conflitos deles surgidos girem em torno de questões de fundo espelhadas, o que significa, na prática, que Justiça Federal e Justiça Estadual estariam julgando o mesmo tema, a despeito da formal distinção das categorias tributárias focalizadas – um traço potencializador de soluções conflitantes e de consequente complexificação do contencioso.
Esse “problema” não tem passado despercebido, a ponto de soluções normativas, como a criação de um tribunal uno ou a federalização de todas as lides de CBS e de IBS, estarem sendo cogitadas.
Concordemos com esses encaminhamentos ou não, cremos que o momento requer uma reflexão de ordem prévia, que envolve, em suma, a resposta a uma pergunta que as pessoas parecem ter vergonha de fazer: qual a natureza do problema sobre o qual estamos nos debruçando? Ou, usando palavras mais diretas: estamos enfrentando um problema jurídico-processual ou um problema de outra ordem, um problema definível, assim pensamos, como “político”, a envolver a definição da amplitude dos poderes atribuídos a cada entidade federativa.
Afinal, pensemos, a solução da federalização pode significar, na prática, um super empoderamento da Justiça Federal, com o consequente empobrecimento do campo de atuação das Justiças Estaduais, uma solução de efeitos políticos relevantes, já que destitui os Tribunais de Justiça da possibilidade de decidir temas que, economicamente, têm altíssima representatividade.
E o mesmo se poderia dizer sobre a solução do “tribunal uno”: ainda que composto por julgadores egressos de todas as entidades políticas, esse órgão decisor tomaria para si um poder até então inédito no nosso sistema, o de decidir o destino de um vasto grupo dos litígios tributários, subtraindo essa atividade das justiças comuns, tanto federal como estadual.
Se ambas as soluções, assim como outras que se podem cogitar, são teoricamente possíveis no campo jurídico – bastando, para tanto, que estejam escoradas em normativos que as amparem –, parece que o nó que inflama as discussões diz muito mais respeito a interesses que estão situados na arena a que nos referimos há pouco, a política, travando-se uma espécie de queda de braço sobre o poder de decidir e, consequentemente, de assegurar ou dispensar a arrecadação de uma das faces mais importantes do sistema tributário nacional, a que recai sobre o consumo.
Mas, vejam, não queremos criticar, com essas colocações, o debate político; ele importa sim e é perfeitamente legítimo.
O que nos assusta é o esforço que os juristas vêm fazendo para construir teorias que justifiquem o caminho “a”, “b”, “c”, etc., como se aí, nesse campo de opções, residisse uma questão jurídica.
Podemos e devemos avaliar todas as propostas lançadas. Podemos e devemos pensar em propostas. Tudo isso importa ao operador do direito. Lembremos, porém, que a questão a que estamos dedicando atenção não seria propriamente “de direito”.
A distinção das coisas, além de organizar o raciocínio, coloca os “problemas” às claras, sem qualquer acanhamento, tudo para que, como juristas, deixemos nossa mente ocupada com os problemas que seriam verdadeiramente jurídicos – como ocorre, por exemplo, com a questão da coisa julgada prejudicial, tema que muito deveria nos interessar neste momento, afinal, se CBS e IBS são gêmeos os fundamentos das decisões produzidas em relação a um talvez pudessem-devessem ser tomados em conta, como tema julgado, em relação a outro.
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Fazendo essa pergunta, concluímos este texto com outra indagação (desdobrada em sequência de provocações): se uniformidade é a grande preocupação que mobiliza os juristas nesse peculiar momento de passagem de sistemas, não seria o caso de se revisitar os instrumentos já oferecidos pelo direito para tanto? Eles não bastariam? Precisaríamos entrar na arena das discussões sobre o poder político de decidir? Essas discussões já não seriam passíveis de resolução por canais fixados pelo direito?
Vamos refletir sobre o tema?
É o que o núcleo de direito tributário do mestrado profissional da FGV Direito SP, em sua linha “questões contemporâneas de processo tributário”, pretende fazer neste segundo semestre de 2025, sempre tornando públicas, nesta coluna, suas conclusões.
