Um homem homossexual acionou a justiça para receber o salário-maternidade que havia sido negado a ele pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) após o nascimento de sua filha, concebida por barriga solidária com o material genético de ambos os pais. O juiz Oscar Valente Cardoso, da 1ª Vara Federal de Capão de Canoa (RS), concordou com a requisição e condenou o INSS ao pagamento do benefício por entender que deve ser assegurado ao pai o direito ao salário-maternidade, assim como em casos de adoção ou de paternidade solo por falecimento da mãe.
O magistrado esclareceu que os casos em que o benefício deve ser concedido são: o parto, a adoção, a guarda judicial para adoção e o aborto espontâneo. Segundo as normas do INSS, o salário-maternidade é devido durante 120 dias e pode ser solicitado em até cinco anos, contando a partir do dia do parto do bebê — os pais solicitaram administrativamente o benefício em setembro de 2025, pouco mais de um ano após o nascimento da criança em maio de 2024 .
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O INSS, no entanto, negou o pedido sob o argumento de que o pai biológico não se afastou do trabalho no período do fato gerador que dá direito ao benefício, o parto. Mas Cardoso rejeitou essa alegação e explicou que, por certo, o afastamento não seria concedido pelo empregador, já que a criança foi gerada por barriga solidária, e que esse fato por si só justifica a permanência do pai nas atividades laborais. Para fazer jus ao benefício, ele considera que basta apenas que o beneficiário esteja segurado pela Previdência, mesmo se não houver afastamento.
União homoafetiva masculina e salário-maternidade
Na ação, o pai defendeu o direito ao salário-maternidade porque ocorreu o fato gerador, e por entender que o benefício deve garantir o cuidado integral da criança e o exercício da parentalidade, e não apenas compensar o afastamento fisiológico da gestante. O magistrado acolheu o posicionamento e destacou que, apesar de não existir regulação explícita em casos como esse, a proteção ao benefício deve ser equivalente aos casos de adoção.
“A interpretação de que o benefício do salário-maternidade se destinaria exclusivamente à mulher, pelos vocábulos utilizados pela Constituição — proteção à maternidade, especialmente à gestante —, foi superada pelo próprio legislador infraconstitucional, que estendeu a proteção social também ao pai adotante e ao pai sobrevivente na hipótese de falecimento da mãe, disciplinando um verdadeiro salário-paternidade.”
Na sentença, ele reforçou os objetivos primários do salário-maternidade: cuidar do estado fisiológico da gravidez e a proteção à criança, tanto pela necessidade de cuidado após o nascimento ou adaptação à nova família em casos de adoção; além de permitir a consolidação de vínculos afetivos entre pais e filhos.
Além disso, Cardoso citou episódios de união homoafetiva entre mulheres, em que o Supremo Tribunal Federal concedeu o pedido de salário-maternidade mesmo em gravidez por fertilização in vitro e barriga de aluguel. Para ele, não há motivos legais para negar o salário-maternidade ao pai biológico frente à ausência materna ou à falta de afastamento laboral, assim como nos casos de adoção ou falecimento da genitora.
O magistrado acolheu o pedido do homem e condenou o INSS ao pagamento das parcelas do salário-maternidade desde a data de nascimento da filha, aplicando correção moratória de juros nas parcelas em atraso. Ele fixou prazo de 10 dias para que o INSS se manifeste, em caso de recurso contra a sentença.
O Judiciário e as novas configurações familiares
Para o advogado representante do pai, Luiz Aciolli, o caso é relevante por dois motivos: primeiro, pela defesa dos direitos LGBTQ, e segundo, pelo lapso de tempo entre a concessão do benefício e o nascimento da criança, que ocorreu quase dois anos depois. Em entrevista ao JOTA, Aciolli afirmou que isso reitera até mesmo a casais em relações heteronormativas, o direito ao recebimento do benefício independente da idade da criança, desde que esteja no prazo de cinco anos após o fato gerador; e o beneficiário seja segurado pela Previdência.
“Há no país inúmeras famílias que às vezes não solicitaram o requerimento na época do nascimento da criança e que têm direito a solicitar. O requisito é ser um segurado da Previdência Social, mesmo quem está desempregado tem direito ao benefício se nos últimos 12 meses teve um contrato de trabalho formal.”
Além disso, para o advogado, essa decisão demonstra a disposição do Judiciário em interpretar a Constituição levando em conta a realidade de novas configurações familiares.
Ele conclui: “O raciocínio adotado – igualdade, não discriminação e melhor interesse da criança – pode, em tese, ser aplicado de forma análoga a casais femininos em que uma das mães não pode gestar, reforçando a ideia de que famílias LGBT não podem receber proteção previdenciária “menor” do que famílias heteroafetivas”
O processo tramita com o número 5004272-03.2025.4.04.7121.
