Por que se preocupar com a matriz de riscos nas contratações públicas?

A atual Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 14.133/21) positivou relevantes ferramentas, entre as quais se destaca a matriz de alocação de riscos, que já era prevista para contratações sujeitas a leis específicas^[1], mas agora recebe definição e contornos legais expressos na lei geral da atividade contratual do Estado^[2].

A matriz de riscos é um importante componente da estrutura contratual, na medida em que tem a função específica de alocar entre as partes contratantes os possíveis riscos supervenientes à assinatura do contrato e que podem impactar seu equilíbrio econômico-financeiro, permitindo a prévia precificação desses riscos.

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Formalmente, é um documento guia que integra o contrato, seja na forma de cláusulas contratuais constantes de sua minuta ou no formato de anexo próprio (ou ainda um modelo híbrido que combina as duas formas).

Cabe lembrar que riscos e obrigações são institutos diversos e com funções distintas, razão pela qual não devem ser confundidos na modelagem contratual^[3]. A lei geral reforçou essa compreensão, ao prever que a alocação eficiente de riscos deve considerar as obrigações e encargos já atribuídos às partes no contrato^[4].

O tema da alocação de riscos nas contratações públicas merece a devida preocupação de quem atua na modelagem dos contratos administrativos, pois envolve a difícil tarefa de distribuir, de maneira racional, as responsabilidades por eventos que podem surgir no curso da execução contratual, interferindo na equação econômico-financeira do contrato e no cumprimento do seu escopo.

Por isso mesmo, restou expresso na lei geral que o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em relação a eventos supervenientes é definido pela matriz de riscos, que deve ser observada na solução de eventuais pleitos das partes. Assim, uma vez atendidas as condições do contrato e da matriz de alocação de riscos, será considerado mantido o equilíbrio econômico-financeiro, renunciando as partes aos pedidos de reequilíbrio relacionados aos riscos assumidos^[5].

Daí a determinação na Lei 14.133/21 para que se quantifique a alocação de riscos^[6], justamente porque todo risco previsto e alocado ao contratado importa em um custo para segurá-lo ou remunerá-lo. Isto é, quanto maior os riscos atribuídos ao contratado, maior será o valor de sua proposta e remuneração.

Mas aqui o óbvio precisa ser dito: a matriz de riscos não serve simplesmente para eximir as partes de responsabilidades decorrentes da concretização de riscos que não lhe foram alocados.

Atenta a esse ponto, a Lei 14.133/21 exige que a matriz contemple mecanismos de prevenção e mitigação dos riscos alocados^[7], para que, caso se materializem, não prejudiquem o bom andamento da execução contratual. O objetivo deve ser sempre o êxito da execução do contrato com a entrega efetiva de bem ou serviço que satisfaça uma necessidade pública.

De fato, nem toda contratação pública envolve riscos significativos que exijam alocação e mitigação, motivo pelo qual a lei geral de contratações públicas determina apenas que, a princípio, os riscos contratuais sejam sopesados na fase preparatória da licitação^[8].

Partindo dessa premissa, a Lei 14.133/21 prevê que a elaboração de matriz de riscos nas contratações públicas, como regra, é um ato discricionário do gestor público^[9], ressalvados alguns casos em que referida lei geral obriga a alocação de riscos entre as partes^[10], além de outros contratos administrativos previstos em leis específicas que impõe a incorporação da matriz^[11].

De qualquer modo, a ausência de imposição legal explícita não desobriga o gestor público do dever de avaliar a necessidade de alocação e mitigação de riscos na atividade contratual do Estado. As concessões comuns, reguladas pela Lei 8.987/95 (Lei de Concessões), talvez sejam o principal exemplo de contratos administrativos que adotam matriz de riscos, à míngua de imposição legal nesse sentido.

Seja nas hipóteses de elaboração facultativa ou de imposição legal, a matriz deve ser formalizada com a alocação eficiente de riscos, como, inclusive, determina a lei geral^[12]. Mas como fazer essa alocação eficiente em contratos administrativos, a fim de melhorar a governança na gestão e execução contratual, considerando-se as peculiaridades de cada objeto?

Inicialmente, frise-se que não existe uma matriz de riscos universal e que seja adequada a todo tipo de contrato administrativo, pois cada setor e cada objeto possuem suas peculiaridades. Mesmo nas contratações com escopos aparentemente parecidos (por exemplo, concessão de uso de parque), é necessário o aperfeiçoamento constante da alocação de riscos a partir das experiências adquiridas ao longo da execução de contratos anteriores.

Decorre das melhores práticas internacionais a concepção de que o risco deve ser alocado a quem melhor o gerencia, entendimento que foi incorporado na lei geral^[13]. Nesse ponto, não existem critérios absolutos, admitindo-se a alocação àquele que possui mais informações, maior poder de decisão e/ou real capacidade de arcar, suportar e mitigar o risco. O que importa é que os critérios eleitos sejam racionais, transparentes e justificados.

Contudo, apesar das diretrizes traçadas pela Lei 14.133/21, nota-se que a alocação de riscos é um componente negligenciado em muitas contratações públicas, até mesmo em contratos administrativos mais complexos e de longo prazo, como são as concessões de serviços públicos e PPPs.

Ainda é utilizada a fórmula genérica segundo a qual alguns riscos taxativos são alocados ao contratante, enquanto um rol extenso e meramente exemplificativo é atribuído ao contratado, o que efetivamente não atende o ideal de matriz de riscos eficiente.

A despeito da exigência legal de uma alocação de riscos que estabeleça mecanismos de prevenção e mitigação de sinistros^[14], não é incomum encontrar contratos administrativos com alto investimento privado e de longa duração – por exemplo, concessões comuns –, que simplesmente distribuem riscos entre as partes sem se preocupar com técnicas capazes de reduzir a probabilidade de ocorrência dos eventos indesejados.

Com efeito, persiste a dificuldade em elaborar uma matriz de riscos eficiente no âmbito da Administração Pública, seja por negligência sobre a matéria, seja pela falta de expertise dos servidores públicos na área atuarial, na qual são avaliados e precificados riscos.

Ocorre que uma matriz não embasada em critérios racionais e metodológicos claros, que permitam a distribuição estratégica e segura de riscos, desvirtua finalidade da ferramenta de proporcionar segurança jurídica e previsibilidade às partes durante a fiscalização e gestão contratual, bem como impede que o contratado formule sua proposta de forma consciente.

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Não só isso, a alocação ineficiente de riscos pode afastar licitantes sérios e abrir espaço para contratação de licitante aventureiro, que assume riscos sem a devida precificação e sem a capacidade de enfrentá-los, ensejando longas e onerosas discussões sobre a alteração da matriz de riscos e das condições econômico-financeiras da proposta após a assinatura do contrato.

No pior cenário, a alocação ineficiente de riscos pode acarretar a indesejável inexecução do objeto e extinção do contrato pelos mais variados motivos (inadimplemento, caducidade, relicitação, etc.), comprometendo a entrega e a continuidade dos serviços públicos prestados à população.

A estruturação de contratos administrativos é uma tarefa que desafia uma alocação eficiente dos riscos envolvidos, sobretudo em contratos de longo prazo e que envolvem vultuosos investimentos.

Por tudo isso, é preciso reconhecer que a matriz de riscos é um tema central em matéria de boa gestão contratual e merece o devido aprimoramento daqueles que atuam na modelagem das contratações públicas.