O ministro Herman Benjamin, presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), atendeu a um pedido da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) e suspendeu três decisões do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) que, em tutela provisória, determinaram o ressarcimento integral dos cortes de geração de energia, chamados de constrained-off, em favor dos geradores eólicos e solares.
A suspensão determinada pelo ministro dos agravos de instrumento 1045204-79.2023.4.01.0000, 1031185-34.2024.4.01.0000 e 1031910-23.2024.4.01.0000, do TRF1, vale até o julgamento de eventuais apelações contra as sentenças que vierem a ser proferidas nos processos principais.
Ao analisar o pedido da Aneel, o ministro afirmou que a controvérsia dos autos exige conhecimentos técnicos especializados e que, por isso, seria precipitado concluir que a Resolução 1.030/2022 da agência reguladora, por indicar situações não previstas em lei, teria extrapolado os limites do poder regulamentar. A edição da norma limitou a compensação financeira nos casos de constrained-off apenas às hipóteses de indisponibilidade externa, ou seja, em situações ocorridas fora das usinas.
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O ministro enfatizou que a documentação apresentada pela Aneel no pedido para suspensão das decisões evidencia os prejuízos para a economia pública. Desse modo, destacou que os prejuízos das empresas de geração não poderiam ser repassados diretamente aos consumidores sem um exame mais aprofundado sobre os riscos relacionados à atividade empresarial.
O ministro também pontuou que o TRF1 não demonstrou ter avaliado o impacto da decisão judicial sob o enfoque exigido pelos arts. 20 e 21 da Lei de Instrução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), cabendo acrescentar que a referência à questão ambiental foi feita de modo “genérico e axiológico”, pois não acompanha qualquer indicação de acervo probatório concreto.
Destacou, ainda, que os eventuais prejuízos financeiros que possam ser causados às empresas que atuam no Sistema Interligado Nacional (SIN), além de estarem sujeitos à comprovação nos autos principais, poderão ser objeto de repactuação entre as partes, não se justificando, assim, a “aplicação precipitada da tutela provisória concedida nas instâncias de origem”.
O caso em análise teve origem em uma ação ajuizada pela Associação Brasileira de Energia Eólica (Abeeólica) e pela Associação Brasileira de Energia Solar Fotovoltaica (Absolar), em razão da edição, pela agência reguladora, da Resolução Normativa 1.030/2022.
De acordo com as associações, a Aneel teria excedido suas competências ao limitar as compensações financeiras por cortes de geração, o que comprometeria a sustentabilidade financeira das empresas ao expô-las ao mercado de curto prazo e impactar seus fluxos de caixa.
Ao acolher o pedido de tutela provisória das associações, o TRF1 considerou que a legislação que regula o setor elétrico (Lei 10.848/2004 e Decreto 5.163/2004) assegura a compensação por todos os cortes de geração de energia, independentemente da classificação da interrupção ou do estabelecimento de franquias de horas, não sendo possível uma resolução normativa alterar ou limitar esse direito. A mesma decisão foi aplicada pelo TRF1 a pedidos apresentados por outras empresas de geração de energia.
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Por outro lado, no pedido de suspensão das decisões do TRF1 ao STJ, a Aneel defende que as tutelas de urgência representam “imediato e gravíssimo risco de lesão à ordem e à economia públicas”, por subverterem as regras setoriais para apuração e pagamento de restrição de operação por constrained-off, beneficiando “indevidamente usinas eolioelétricas e de centrais geradoras fotovoltaicas e prejudicando sobremaneira os consumidores de energia elétrica do país”.
Também afirma que o art. 1º, § 10, IV, da Lei 10.848/2004 consignou ser possível o uso de um encargo setorial, o ESS, para compensar agentes de geração pelos eventos de constrained-off. Por essa razão, diz que, ao contrário do que afirmam as associações, o marco legal e a norma regulamentar em momento algum teriam determinado que a compensação por constrained-off deveria ocorrer em todo e qualquer caso – sendo este o principal ponto de divergência entre as partes envolvidas no caso.
Quanto aos requisitos para o deferimento da suspensão das tutelas provisórias, a Aneel diz que há grave lesão à ordem administrativa e à ordem econômica, pois as decisões judiciais subvertem a regulação prevista e o pagamento de restrição de operação por constrained-off, pois deslocam o risco do negócio para os consumidores de energia elétrica no território nacional.
“A ordem administrativa está sendo infringida porque os provimentos jurisdicionais estão afetando a normal execução do serviço público, ao subtraírem da Aneel a competência para regulamentar a comercialização de energia elétrica, mediante definição de critérios para apuração e pagamento de restrição da operação por constrained-off”, argumenta a agência reguladora.
Segundo a Aneel, ainda que as partes controvertam sobre a análise da legislação federal, sustenta que as decisões judiciais invalidaram critérios técnicos, distorcendo conceitos basilares do setor elétrico para concluir que houve abuso no poder regulamentar.
A decisão do ministro Herman Benjamin foi tomada em SLS 3546/DF.
