O estado de São Paulo revogou normativos que davam rapidez e simplificação nos processos de ressarcimento de valores de ICMS retidos por Substituição Tributária (ICMS-ST) e créditos acumulados. As medidas foram adotadas após a operação Ícaro, que apura denúncias de desvios funcionais e apropriação indébita de créditos no estado. O tema é acompanhado de perto por contribuintes, que temem o endurecimento maior nas regras.
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A Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo (Sefaz/SP) revogou, em agosto, mudanças feitas em 2022 sobre a possibilidade de transferir créditos a terceiros e liquidar os débitos fiscais. A questão era abordada na Portaria CAT 42/2018, que trata dos procedimentos de complemento e ressarcimento do ICMS-ST, ou pago por antecipação.
Desde 2022, era permitida a transferência dos créditos de ressarcimento a qualquer estabelecimento inscrito como contribuinte substituto tributário ativo no estado (artigo 20, inciso II, Portaria CAT 42/2018). Agora, com a nova portaria (Portaria SRE 45/25), somente são admitidas as transferências ao substituto tributário fornecedor ou a outro estabelecimento do mesmo titular.
A norma também dispõe que os valores de ressarcimento só poderão quitar débitos do próprio estabelecimento ou de outro do mesmo titular. A compensação de débitos de terceiros é vedada.
Impacto no programa de conformidade
Outra norma revogada foi o Decreto 67.853/2023, que previa procedimentos de “apropriação acelerada” para os contribuintes que estão entre as melhores categorias do programa de conformidade paulista Nos Conformes. Por exemplo, foi extinta a possibilidade de os contribuintes classificados nas categorias A+, A e B do programa apropriarem os créditos acumulados de ICMS utilizando procedimentos simplificados.
O decreto regulamentava as contrapartidas previstas no artigo 16 da LC 1.320/18. Agora, a apropriação de créditos acumulados dependerá de análise fiscal pela Sefaz.
Para o consultor e advogado tributário José Eduardo de Paula Saran, a ação representa um retrocesso para o programa Nos Conformes, que antes da revogação “já padecia de atrasos na regulamentação de incentivos a contribuintes classificados como A+’ e A no ranking de conformidade tributária, que é medido pelo próprio fisco paulista”.
Saran diz que historicamente os programas de conformidade tributária são um avanço crucial na relação entre fisco e contribuintes, “saindo do ‘paradigma do crime’ para o ‘paradigma da cooperação’, tendo sido recomendados pela OCDE desde 2013”. Ele relembra que o fisco paulista foi pioneiro no Brasil com a instituição do programa “Nos Conformes” em 2018.
O advogado também chama a atenção para o fato de que as denúncias apontavam desvios em relação ao ressarcimento de ICMS recolhido antecipadamente por substituição tributária, mas as revogações acabam atingindo também os pedidos de crédito acumulado.
“Ambos são direitos legítimos dos contribuintes e é injusto que os contribuintes tenham de esperar por vezes anos até o término das auditorias, o que ocorre sem a apropriação acelerada. Pelo retrocesso e pela desproporção das medidas, espera-se que a Sefaz-SP reconheça que os milhares de bons contribuintes não podem ser penalizados pela má conduta de alguns poucos”, afirma.
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A tributarista Helena Vicentini, sócia do VPBG Advogados, entende da mesma forma. Para ela, “a revogação deveria se ater aos contribuintes que, de fato, perderiam os benefícios da contrapartida e não afetar todos, inclusive contribuintes classificados nas categorias A+, A e B do programa, que foram tolhidos da apropriação de créditos acumulados de ICMS por meio de procedimentos simplificados”.
Pontos críticos
De acordo com a especialista, as restrições podem ser questionadas como ilegais ou inconstitucionais por uma série de fundamentos, dentre eles a violação ao direito ao crédito. “O ICMS-ST, quando recolhido a maior, deve ser restituído ao contribuinte final, conforme decidido pelo STF. A restrição à transferência ou compensação desses valores pode ser interpretada como indevida limitação ao direito de restituição”, afirma.
Também há questões de violação ao princípio da legalidade tributária, da segurança jurídica, além de desvio de finalidade e retrocesso administrativo. A limitação do uso de créditos tributários, diz a advogada, deve estar prevista em lei formal, e não apenas em portaria. “A jurisprudência do STF e do STJ é clara ao exigir que restrições ao aproveitamento de créditos sejam feitas por lei em sentido estrito.”
Ainda segundo Vicentini, a revogação abrupta de um regime simplificado, sem um período de transição, “pode afetar expectativas legítimas de contribuintes que organizaram sua operação com base nas regras anteriores”. “O Nos Conformes foi instituído pela LC 1.320/18 com o objetivo de incentivar a conformidade tributária. A revogação dos benefícios pode ser vista como contrária ao espírito da lei complementar, especialmente se não houver justificativa técnica clara”, afirma.
Pela frente
De acordo com a Sefaz, as alterações buscam “adequar normas infralegais à legislação vigente e reforçar os mecanismos de controle sobre créditos de ICMS”. As revisões foram feitas “no contexto de aprimoramento dos processos de fiscalização e transparência”.
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A secretaria destaca que “nenhum direito foi suprimido”. “As garantias do Programa de Estímulo à Conformidade Tributária – Nos Conformes permanecem previstas na Lei Complementar 1.320/2018, em seus artigos 16 a 19. Assim, as recentes revogações não retiram benefícios dos contribuintes, mas, nesse primeiro momento, são importantes para reforçar a segurança jurídica e a integridade dos procedimentos, bem como garantir maior confiabilidade e alinhamento às diretrizes legais”, diz a Sefaz, em nota.
Fontes próximas da discussão disseram que não se pode descartar a possibilidade de a Sefaz editar novas normativas para tratar dos mecanismos de controle sobre créditos de ICMS.
Entre as entidades de classe, a Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de São Paulo (FecomercioSP) já manifestou preocupação com as medidas pelo impacto na competitividade das empresas paulistas, ao tornar o procedimento mais rigoroso. Um ofício foi encaminhado para o governador Tarcísio de Freitas e para o secretário estadual da Fazenda, Samuel Yoshiaki Oliveira Kinoshita.
