Por 8 votos a 3, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a modulação de efeitos estabelecida na ADC 49 não permite a cobrança retroativa de ICMS sobre contribuintes que deixaram de recolher o imposto em transferências de mercadorias entre empresas do mesmo grupo antes de 2024. Por meio da ADC 49 os ministros declararam inconstitucional dispositivo da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) que possibilitava a cobrança do tributo nessas operações.
Esta reportagem foi antecipada a assinantes JOTA PRO Tributos em 22/8. Conheça a plataforma do JOTA de monitoramento tributário para empresas e escritórios, que traz decisões e movimentações do Carf, STJ e STF
Na modulação da ADC, a Corte definiu que o entendimento valia a partir de 2024, com exceção das empresas que possuíam processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29/4/2021).
Contudo, depois disso, estados passaram a cobrar o ICMS não recolhido por empresas antes de 2024. É o caso de São Paulo, que consta como parte no RE 1490708. A Agriconnection, então, protocolou embargos para que prevalecesse a tese da impossibilidade de cobrança retroativa do ICMS.
O relator, Luís Roberto Barroso, votou para rejeitar os embargos por entender que estes buscavam rediscutir o mérito e que não havia omissão ou contradição na modulação proposta. Foi seguido pelos ministros Alexandre de Moraes e Cármen Lúcia.
O ministro Dias Toffoli, entretanto, abriu divergência para acolher os embargos. Defendeu que a modulação definida pela ADC não teve o “propósito de ampliar a efetiva arrecadação das unidades federadas mediante autorização da cobrança do imposto” e que permitir a cobrança “contraria a intenção de se preservarem as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes”.
Informações direto ao ponto sobre o que realmente importa: assine gratuitamente a JOTA Principal, a nova newsletter do JOTA
Os ministros André Mendonça, Cristiano Zanin, Flávio Dino, Edson Fachin, Gilmar Mendes, Luiz Fux e Nunes Marques acompanharam o entendimento.
Para a advogada especialista em cortes superiores Cristiane Romano, sócia do escritório Machado Meyer e representante da embargante, a exigência de ICMS dos contribuintes em relação a fatos geradores anteriores a 2024 representa uma “violação à modulação proposta” na ADC 49. “Esse é um tema pacificado desde a súmula 166 do STJ. Mas o caso mostra a insistência do fisco de não só cobrar quando tinha uma jurisprudência favorável, mas de cobrar quando o Supremo disse que iria fazer a modulação a partir de 2024 apenas para que o contribuinte não buscasse uma repetição de indébito a fim de evitar o que chamam de ‘macro litigância’”.
Para a tributarista Nina Pencak, representante da Associação Brasileira de Advocacia Tributária (Abat), o acolhimento aos embargos representa uma conformidade com os motivos elencados por Fachin ao sugerir a modulação na ADC 49: não causar impacto orçamentário aos estados, não gerar desequilíbrio de concorrência e insegurança jurídica para os contribuintes e não acarretar litígios em excesso.
“Quando abre margem para autuação de fatos geradores que não tinham sido autuados, na verdade desestabiliza a situação de contribuintes que não vinham recolhendo esse tributo porque estavam amparados em decisões vinculantes do STJ e do STF”, disse.
O entendimento foi comemorado ainda pelo advogado Victor de Assis Vidal, do Levy & Salomão Advogados. Para ele, “o STF decidiu de forma coerente com a jurisprudência consolidada há décadas ao concluir que a modulação dos efeitos realizada na ADC 49 jamais teve o propósito de autorizar a cobrança do imposto com base em norma inconstitucional, mas sim de preservar operações praticadas pelos contribuintes”.
