Uma prática ainda desconhecida no rito do recurso extraordinário

Em artigo pioneiro publicado neste JOTA¹, Paulo Mendes de Oliveira identificou que o Supremo Tribunal Federal – STF criou, na prática, uma nova sistemática para o processamento e julgamento do recurso extraordinário, indo além das disposições previstas pelo CPC/2015 e pelo próprio Regimento Interno do STF.

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Em vez de adotar um rito único, pelo qual o STF apenas decidiria sobre a existência ou não de repercussão geral da matéria discutida no recurso extraordinário (art. 1030, I, “a”, do CPC/2015) – decisão essa que teria sempre eficácia vinculante – os recursos extraordinários passaram a seguir outros caminhos dentro da Corte, sem implicar, necessariamente, a formação de um precedente obrigatório.

Paulo Mendes demonstrou, em seu ensaio, que o recurso extraordinário pode tramitar no STF por cinco diferentes “circuitos processuais”: quatro deles não resultam em formação de precedente vinculante (e pelos quais tramita a grande maioria dos recursos extraordinários)²; o quinto circuito corresponde à regra geral prevista no CPC/2015, chamado “regime de repercussão geral”, em que a decisão produz eficácia vinculante.

Recentemente, porém, percebeu-se que o processamento do recurso extraordinário não se limita aos cinco circuitos identificados por Paulo Mendes. Adaptando livremente a famosa frase de Shakespeare, há mais caminhos possíveis no STF do que poderiam prever os nossos legisladores e doutrinadores.

Um exemplo recente de novo caminho do recurso extraordinário (e, portanto, de flexibilidade procedimental no STF) ocorreu com o Ministro Vice-Presidente, Edson Fachin. Ao examinar um recurso extraordinário, ele determinou, como de costume, que o tribunal de origem aplicasse um tema de repercussão geral com base no art. 1030 e incisos do CPC/2015.

Devolvidos os autos ao tribunal inferior, seu Vice-Presidente identificou uma distinção relevante, concluindo que o precedente de repercussão geral indicado pelo STF não se aplicava ao caso concreto. Em lugar de simplesmente se submeter à decisão superior, como normalmente ocorre, o tribunal inovou e encaminhou novamente os autos ao STF, apontando expressamente a má aplicação do precedente e sugerindo sua reapreciação. Diante disso, o Ministro Edson Fachin reconsiderou sua decisão anterior e determinou a redistribuição do recurso extraordinário a um Ministro relator para processamento regular na forma regimental³.

A excepcionalidade do procedimento descrito decorre principalmente de dois fatores. Em primeiro lugar, não há previsão legal ou regimental expressa para essas “idas e vindas” no processamento do recurso extraordinário. Em segundo lugar, a decisão da Presidência ou Vice-Presidência do STF do recurso extraordinário, ao determinar que o tribunal recorrido aplique determinado tema de repercussão geral, não possui caráter decisório e, por isso, não admite recurso. Ainda assim, como visto, pode o STF reconsiderar sua posição caso o tribunal inferior apresente uma distinção relevante.

Nesse contexto, é natural que surjam críticas à suposta “heterodoxia procedimental”. Teresa Arruda Alvim e Bruno Dantas, por exemplo, afirmam que os procedimentos diferenciados do recurso extraordinário revelariam “menos a sincera opinião da Corte sobre como deveria operar o regime de repercussão geral e mais uma certa decepção, que acabou reinando entre os Ministros, no sentido de que o sistema da repercussão geral não conseguiu produzir, na prática, os objetivos esperados”⁴.

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No entanto, em nossa visão, o exemplo descrito releva importante e produtivo diálogo entre o STF e os tribunais inferiores, dos quais será exigido um novo papel: identificar, de maneira fundamentada, distinções relevantes capazes de afastar, no caso concreto, o precedente indicado pelo STF. Tal postura será essencial para assegurar a aplicação isonômica e justa do direito. Afinal, somente alcançaremos efetivamente os atributos da estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência quando os precedentes vinculantes forem aplicados corretamente, isto é, considerando as particularidade de cada caso.

A prática adotada pelo Ministro Edson Fachin deve ser abraçada. A riqueza de situações surgidas no cotidiano do STF merece ser reconhecida e incorporada explicitamente ao regimento interno e à legislação processual. Essa positivação é essencial para assegurar segurança jurídica e isonomia de tratamento aos jurisdicionados. É que, como sabemos, o direito jamais poderá ignorar o incessante movimento da vida.

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